经济损失类渎职犯罪量化认定的三个疑难问题.docVIP

经济损失类渎职犯罪量化认定的三个疑难问题 □犯罪行为要件的量化认定　□犯罪结果要件的量化认定　□犯罪因果关系的量化认定 冯亨俊　周小军　张铭训 在渎职犯罪客观要件的认定过程中，司法机关往往较为注重定性判断，忽视定量分析。笔者认为，对于经济损失类渎职犯罪，有必要强调定量分析的重要性，以此解决经济损失类渎职犯罪司法实践中长期存在的认识分歧。笔者就经济损失类渎职犯罪客观构成要件量化认定的三个疑难问题进行分析，并尝试提出具有操作性的司法操作规则。 一、经济损失类渎职犯罪行为要件的量化认定 一 职责内容的定量分析 构成经济损失类渎职犯罪的基础在于，国家机关工作人员对避免相关重大事故的发生、保障经济社会安全运转具有监管职责。然而，由于现阶段的监管机制尚不健全，导致“人人有职、人人无责”的乱象。例如，我国对安全生产实行多头监督管理的机制，除了各行业的直接主管部门之外，安全生产监督管理部门、工商行政部门、公安部门等分别从各自职能范围和角度对相关行业进行证照颁发、安全检查等监督管理。共同监管导致职责重叠，如何在监管职能交错的情况下量化分理特定国家机关工作人员的职责，明晰渎职行为指向的具体内容，存在相当的难度。 笔者认为，司法机关应当以政府部门的职能配置、内设机构、人员编制规定等书面文件为基础确定国家机关工作人员的职责。在规范性文件明确特定职权内容的前提下，国家机关工作人员超越权限范围不正当履行或者介入其他机关、部门职权领域的，即属于渎职行为。相关行政管理文件的职责规定比较笼统，无法直接确定职权内容的，应当从职能部门工作中针对特定管理事项所下发的文件、会议纪要、审批程序细则等方面查证监管部门的具体职责。特别是对于滥用职权型渎职行为造成经济损失的案件，并非局限性地表现为越位干预其他部门的职权范围———其核心在于不正当管理、执行本部门无权处分的事项。 二 履职情况的定量分析 国家机关工作人员在何种程度上超越或者背弃监管职责是渎职行为要件的又一量化指标。在经济损失类渎职犯罪的司法实践中，国家机关工作人员完全超越权限、背离职责或者在权限范围内完全非法履行职责的案件并不占多数，相当数量的案件表现为国家机关工作人员具有部分监管职责或者正当履行了部分职责。例如，地质矿产主管部门的下属职能机构发现安全生产危险并提出整改意见，但在其要求无法得到落实的情况下没有上报或者函告其他执行部门采取专门行动对非法生产活动进行查处，而是自行决定在本机构内部予以处理。正常履行职务与亵渎职权互为交织的案件无法直接认定是否存在渎职行为。这就要求司法机关对涉案的国家机关工作人员履职情况进行深入的定量分析。 笔者认为，量化把握履行职务情况的核心在于考察国家机关工作人员如何处理其根据部门或岗位所配置的决定权。只提意见却不实质处理的行为特征集中反映了国家机关工作人员没有认真、全面地履行职责，在量的层面充足了渎职罪的行为要件。实践中，涉嫌玩忽职守的被告人通常辩称，自己所在的职能部门内设机构不仅对违法行为的处理没有行政执法权，也没有专门下文要求其他职能部门及时进行监管等具有决定效力的权力，并且其在本职工作中已竭尽所能防止重大经济损失的发生。然而，缺乏最终决定权并不能成为主张充分履行职责的事实依据。虽然职能部门的内设机构对违法行为的调查与处罚不具有直接的建议、通报权，但具有启动行政程序的责任，即需要及时起草有关文件，经部门领导批示后予以下发。职能部门内设机构的责任人提出纠正意见，却没有跟踪意见是否得到落实，任由违法现象持续，直至重大事故发生，尽管不能完全否定履行了部分职责，但更重要的是，不能认为其认真、全面、有效地履行了职责，故应追究其玩忽职守罪的刑事责任。 二、经济损失类渎职犯罪结果要件的量化认定 一 盈利数额能否在经济损失中予以扣减 实践中通常会出现如下情况:接受相关国家机关委托在大型企业担任负责人的国家机关工作人员在国有资产运营过程中一般同时负责多个项目的经营管理，部分项目由于行为人严重不负责任致使国有公司遭受重大亏损，但部分项目实际获取高额利润。对此类案件能否将其在获利项目上的盈利数额扣减渎职犯罪中的重大损失的数额，司法实践中存在较大分歧。 笔者认为，不能一刀切地在重大损失数额中直接扣除或者不予考虑盈利项目的收益。盈利项目与亏损项目具有关联性的，应当以盈利数额扣减重大损失数额。经营活动中的权力运行具有关联性，单一项目上的经济损失可以通过关联项目上的利润收益弥补。而非经济性质的国家权力管理行为具有强制性，渎职行为所产生的损害结果不可能通过其他正当履行职务的合法行为进行弥补。所以，承认具有关联关系的投资项目之间可以按照损益相抵原则计算渎职罪重大损失数额，符合经济类渎职犯罪的行为特征与基础构造。 二 重大经济损失具体数额确定中存在的问题 国家机关工作人员渎职行为所产生的重大经济损失通常是一个持续