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辨析“末位淘汰制”——以劳动法的视角 2010-2-22 15:36　【大中小】【我要纠错】 　　摘要：本文从劳动法的视角，对末位淘汰制进行深入分析。作为一项针对人的内部管理制度，它必须符合法律对制度内容、程序的合法性要求，必须合理地保障相对人的权益。必须有一定的外部监管进行制约。由于我国的具体国情，该制度在劳动法中应用时，必须更强调对弱势的劳动者进行倾斜保护。 　　关键词：末位淘汰 合法性监管 　　末位淘汰制现在被各行各业越来越多地使用，从企业的内部管理；公务员队伍的出入激励；高等院校对学生的培养；电视台栏目的存废；竞争性商业谈判的最后选择……它的身影随处可见。但若从法律的角度对它进行研究，其内涵与实质就必须严格地加以界定。本文试图从劳动法的角度对其进行分析。 　　末位淘汰制的劳动法属性 　　末位淘汰制的法律属性是企业的一种内部管理制度，它类似于我们原先使用的厂规、厂纪的提法。一般是由企业的行政管理系统制定，在本企业的内部施行。它不同于由国家有权机关制定的法律，具有绝对的强制力，在有效法域内的公民必须遵守，否则要承担不同程度和不同形式的法律责任。它的适用是在自己企业的管理范围内，面对的只能是本企业的员工。对于企业的内部管理制度，我国法律在一定条件下承认它的合法性。它的明确法律依据有《劳动法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”2001 年4 月16 日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。但企业内部管理制度的内涵是相当丰富的，考量并使用其中的任何一项制度都需要慎之又慎，末位淘汰正是当前企业管理中争议颇多的热点。笔者认为制度本身并没有什么问题，重要的是对其如何正确利用。在劳动法领域更要深思熟虑后进行应用，否则难以令人信服，甚至引发大量的劳务纠纷。 　　末位淘汰的合法化途径 　　首先，末位淘汰制度的制订主体，具体内容，制订的程序都要合法。 　　作为一种影响劳动者是否能在用人单位中继续工作，能否继续获得自己生存与发展的机会的内部管理制度，末位淘汰制应当比其他的企业管理制度在制订和使用上更加地严格。 　　从制订主体上看，有权制订末位淘汰制的只能是用人单位的最高行政管理层，即它是作为对全体企业员工进行管理，对企业发展起核心决策作用的机构。这也就是说要排除个别人或者非核心机构所订立的种种“规矩”。从形式上讲，就是能够以用人单位的名义承担责任的实体。其他的个人或者机构即使参与了制度的设计，但均无权以用人单位的名义对外发言。 　　末位淘汰的具体内容设计是决定其是否合法的关键。制订内部管理规章制度的权限是来源于法律的明确授权。因此作为用人单位意志的体现方式，其前提应与国家的强制性法律规定相吻合。任何逾越都在被禁止之列。在实践中，有些用人单位的做法就违背了这一点。比如偷换概念，将所有的末位者等同于劳动法中“不胜任工作”的劳动者。只要是末位者就统统淘汰，解除劳动合同。其实员工在考核中“末位”的情况有两种：一种是处于末位的不胜任工作者；另一种是虽然处于“末位”，但是仍属于胜任工作的范围。对于前者可以实行“末位淘汰”，同时强调应严格按照《劳动法》规定的程序实行。而对于后者，实行末位淘汰的法定依据就相当不足。因为《劳动法》明确规定，劳动者不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或者调整工作岗位，通过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的劳动者，用人单位应当提前30 日以书面形式通知劳动者本人后，才能解除劳动合同。仅因末位就解除劳动合同是非法的。 　　末位淘汰制度成立的程序要求不可忽视。第一，在制订的过程中要强调有职工的参与程序。因为这毕竟是关系到全体劳动者个人切身利益的一项制度，没有透明度也就没有公平性可言。只有广泛征求职工代表的意见，在全体职工过半数通过之后才可能生效。第二，达成一致的制度正本必须经过公示程序。一项对所有劳动者都有约束力的制度，自然要让每一个受它约束的人清楚它的存在和它的内涵。否则这样的地下“规矩”，不仅无法让劳动者信服，而且一旦发生纠纷也 　　不能成为法院判案的依据。 　　其次，末位淘汰不能与有效的劳动合同发生抵触，不能变成劳动合同中的霸王条款。劳动合同是用人单位与劳动者之间明确权利义务的协议。是双方对彼此在随后的劳动过程中如何使用劳动力以及劳动力支出所换取对价的约定。只要是在法律无明文禁止的条件下，它就在用人单位与劳动者之间具有第一位的法律效力。双方一旦签订了劳动合同，任何一方不得擅自变更合同内容，合同变更应在双方协商一致基础上，按原签订的程序进行。因此，判断末位淘汰是否合法的第一个形式要件就