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关于侵权要件中的过错与违法性分析 姚彦妮 2008级2班 摘要：分析违法性与过错要件的关系，通过历史分析的方法，从侵权行为、过错的产生来看二者的概念、范围界定，了解三要件、四要件的本质区别何在，进而结合我国的现实，分析应采哪种要件说。 侵权行为在民法中的地位举足轻重，但对于侵权行为的要件却是各有看法，通说认为侵权行为的构成要件包括：行为违法、损害事实、因果联系、过错。而有的学者认为违法行为应该被过错要件吸收，使得构成要件成为三个。针对分歧，下面就通过分析过错的历史、概念、内涵，以得出自己的观点。 【关键词】：侵权行为，民法典，过错，违法性，起源 一、关于侵权行为 在说什么是过错之前，我想先说一下什么是侵权行为。侵权行为从语源上来源于拉丁语tortus和delictum，意谓不正、不法、过错，由此可知侵权行为是法律所不允许的、有过错的行为。从法律渊源上侵权行为来源于罗马法“私犯”类型的犯罪，说明侵权行为法是私法的一部分，是债法的内容之一，具有赔偿损害的功能。 法国民法典第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错‘致该行为发生之人应当赔偿损害’。”第1383条：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”(((由此，法国民法典中的侵权要件是：过错、损害、因果联系。法国以及深受法国法影响的其他国家的立法沿袭了罗马法的规定，认为过错不仅包括行为人主观上的应受非难性( imputability)， 也包括客观行为的非法性( unlawful) 。即采纳了过错吸收违法性的立法方式，认为违法性不应作为独立的责任构成要件。 而德国民法典第823条规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务。”(((其构成要件还包括不法。 美国并未对侵权作出一个确定的定义，爱德华·克恩卡教授在《侵权法简介》一书中对侵权的定于为：“侵权是一个人的民事过错引起对他人人身、财产或利益的可以补偿的伤害，这种行为违反了法律规定的责任。”(((从这一定义中可以看出，克恩卡教授的观点是侵权行为既包括过错，也包括违法，二者是并列关系。 通过以上法国、德国、美国关于侵权行为的规定可以看到，不论是三个要件还是四个要件，侵权行为都包含了过错、违法性、损害、因果联系四个方面，分歧在于违法性是否包含在过错要件之中。接下来就是分析过错与违法性，以及过错究竟能不能吸收违法行为这一要件的问题了。 二、过错与不法行为 究竟什么是过错，以及过错的内涵到底包括哪些，学术界既有有主观说，也有客观说，甚至主客观相结合说。在这样一种情况下，我们要想总结出一个概念，不如从概念的源头上出发，一步步还原其本质，直到得出自己关于这一概念的看法。 过错的概念最早出现于罗马法中。在罗马法中， 过错(culpa) 包括了违法行为( injuria) ，而违法行为（injuria）一词最早出现在《十二铜表法》中，但当时“injuria”仅指对人身的伤害。根据《阿奎利亚法》，如果行为人不法，即意味着他“无权（no jure）”或缺乏对造成他人损害的抗辩。以后，违法行为这一概念发展成为过失的概念。罗马法学家乌尔比安指出：“在此不可将‘不法’理解成为伤害诉讼中的侮辱的一种，而要将其理解为某些不合法的东西，即不法行为，某人过错地实施伤害。”《法学阶梯》记载的案例也表明，违法行为意味着过失(culpa)，而过失的含义比违法行为( injuria)更为广泛。根据“麦加那”规则，若行为人给他人造成的损害并不是有形的损害，就要确定行为人是否出于故意；若行为人给他人造成的损害是间接损害，确定责任则要看行为人的行为是否具有违法性。 但是后来大陆法系国家的民法学者对于罗马法中的过失和违法行为两个概念作出了不同的理解，从而影响了各国关于侵权行为构成要件的规定。法国以及深受法国法影响的其他国家的立法沿袭了罗马法的规定，20世纪初，法国学者普兰尼奥尔和萨瓦蒂安等人就提出：过错是一种行为的错误和疏忽，是指行为人未能像“良家父”那样行为，从而形成了过错内涵的双重性，即过错不仅包括行为人主观上的应受非难性( imputability) ，也包括客观行为的非法性( unlawful) 。一些学者也试图列举各种过错行为即不法行为，从而使过错概念的内涵极为宽泛，以致包含了不法行为的概念。即采纳了过错吸收违法性的立法方式，认为违法性不应作为独立的责任构成要件。《法国民法典》第1382 条被认为是“ 违法性吸收说”在现代立法上的代表。 德国法虽然也是采纳罗马法的过错责任原则，但并没有沿袭罗马法的过错概