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第九章 代理 第一节　 代理制度概述 一、代理的概念和特征 (一)代理的概念 代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。 《民法通则》第六十三条第二款 “代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。” 《合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 一、代理的概念和特征 《中国民法典总则草案建议稿》151条 【代理的效力】代理人在代理权限内为被代理人利益实施法律行为，所产生的法律效果直接或者间接归属被代理人。 代理制度的意义 私法自治之扩张。 私法自治之补充。 (二) 代理的特征 1、代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。 2、代理人以为意思表示为职能。 3、代理人得在代理权限范围内独立为意思表示。 4、代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。 二、代理的种类 1、根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。 2、根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理。 3、根据代理人进行代理活动的方式，可以把代理分为直接代理和间接代理。 4、根据代理人数为一人还是多人，可将代理分为单独代理与共同代理。 5、根据代理权是否受到限定，可将代理分为概括代理（一般代理）和限定代理（限定代理）。 三、代理的适用范围 1、可以适用的： 民事法律行为 申请行为，即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为； 申报行为，即向国家有关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为； 诉讼行为，即在民事诉讼、行政诉讼和刑事附带民事诉讼中，作为原告、被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼。 三、代理的适用范围 2、代理不适用于下列行为： （1）违法行为。 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人承担连带责任。 （2）事实行为，如代为劳动等履行债务的行为。 （3）具有人身属性而法律不允许代理的行为。 （4）当事人约定不得代理的行为。 代理的适用范围 著名画家甲所作的画每幅价值上千元。1995年5月18日，某画店请求其作画，双方约定甲在半年内为画店作5幅画，纸张、笔墨由画店提供，作画规格以画店提供的7尺宣纸为准。画店给付定金9000元，交画后付款，次日，画店将笔墨纸张送于甲处。 事隔不久，国外一名牌画院盛情邀请甲前去讲学。机会千载难逢，甲急于办理出国手续，一直无暇为画店作画。 1995年10月15日，甲出国前，将印章、纸墨留给自己的得意弟子乙，让其代为作画5幅，并盖上他的印章，于年内送至画店。乙按甲的吩咐作画5幅，并于12月底送到画店，画店支付了价款8000元。画店请人鉴定， 发现画是赝品，无论从哪一方面，都与甲的作品有很大差距，画店负责人先后多次到甲处，要求退画赔款。 《民法通则》第63条第3款规定：“依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。” 《民法通则若干意见》第78条“凡是依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效” . go 委托代理、法定代理、指定代理 依据：代理权产生的根据。 委托代理：又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。 委托合同是产生委托代理权的基础关系。委托授权行为是委托代理产生的直接根据。 关于区别论与等同论。 区别论，是指把委任与授权的概念严格区别开来。 等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。也就是说“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。 法定代理：基于法律的直接规定而发生的代理。 指定代理：基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。 back 本代理、复代理 依据：代理人代理权来源。 本代理：代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定。 复代理：又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。 第六十八条“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的， 应当事先取得被代理人的同