江苏省高级人民法院民二庭王世华法官在江苏法官学院讲课要点记录.docVIP

江苏省高级人民法院民二庭王世华法官在江苏法官学院的讲课要点记录 　（编者按：本文系江苏省高级人民法院民二庭王世华法官于二○○七年九月二十一日在江苏法官学院的讲课要点记录，未经本人审阅。） 　　一、合同法的适用问题 　　⒈合同无效的认定 　　在合同效力的认定上，应当谨慎、正确认定合同的无效： 　　·只能依据法律、法规作为依据，不能直接援引地方法规、部门规章作为合同无效的依据。 　　·只有违反法律、法规强制性规定的才无效。强制性规范包括管理性规范、效力性规范。 　　⒉关于违约金问题 　　违约金的性质：兼具补偿与惩罚的双重性质。 　　·违约金过高的主张方式：对于主张方式不宜过于严苛。当事人既可以在反诉中提出，也可以通过抗辩的方式主张。 　　·当事人没有主张对过高的违约金进行调整的，法院可就违约金是否过高进行释明：假设违约事实成立，违约金是否过高？ 　　·违约金过高的认定标准：以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益。 　　⒊关于可得利益的计算问题 　　在生产、销售、提供服务合同中，生产者、销售者、服务者因为对方违约行为所遭受的预期、纯利益损失。通常包括：生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失、经营利润损失 　　计算可得利益的原则： 　　·可预见原则。违约者在缔约时可预见到因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量。（合同法第113条） 　　·减损规则。守约方应当采取适当措施防止扩大损失。（合同法第119条） 　　·损益相抵原则。损失减去获得利益，即净损失。 　　应当排除的费用：标的物毁损的残余价值，本应支付因违约发生而未支付的费用。 　　法律应当保护的可得利益＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。 　　对可得利益的举证责任分配： 　　·违约方举证：①没有采取合理措施减少损失。②守约方因违约而得到的利益。 　　·守约方举证：①可得利益总数额。②必要的交易成本。 　　⒋代位权问题 　　代位权的行使是以突破合同相对性为代价。 　　·普通诉讼与代位权诉讼并存的情况下，无论哪个先提起，均要贯彻普通诉讼优先进行的原则。受理代位权诉讼的法院应中止审理，等待普通诉讼结果。同一法院受理的亦然。 　　·债权人对次债务人提起代位权诉讼，债务人也起诉次债务人时，债务人的请求权已为债权人代位权行使，因此债务人在代位权诉讼中不是适格的当事人，债务人不能再提起诉讼。 　　但是，如果债务人在债权人提起的代位权诉讼中，对超出债务人主张范围的标的可提起诉讼。 　　·在代位权诉讼中判决与裁定的适用。如果债务人与债权人之间的债务关系不存在，应当裁定驳回代位权诉讼。 　　二、物权法与担保法的关系问题 　　⒈物权法与担保法衔接问题 　　·物权法的颁行并不意味着担保法的废止，而是出现了在担保物权问题上诸法并行的局面。应当坚持法不溯及既往的原则。 　　·物权法实施后，应当按立法法83条、物权法178的规定进行处理：上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法。民法通则与物权法属于同位法，但物权法是新法。担保法、物权法均规定担保物权，但物权法是上位法。物权法与海商法、民用航空法均规定航空器担保物权，但物权法是一般法，海商法、民用航空法是特别法。 　　⒉独立担保问题 　　担保法第5条第1款是独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证、独立担保物权。 　　独立担保的表现：见索即付的担保、见票即付的担保、放弃主合同一切抗辩权的担保。 　　独立担保的实质是否定担保合同的从属性。独立担保是责任非常严厉的担保。 　　独立担保只能在国际商事交易中使用，国内交易中当事人不能约定独立性担保物权。许多法院在处理国内独立担保合同时认为其有效，这是错误的。 　　⒊当事人约定的保证期间过2年是否有效 　　保证期间为除斥期间，过期后消灭的是实体权利，与诉讼时效不同。 　　⒋保证人能否预先行使追偿权 　　根据担保法司法解释的规定，除了在债务人破产的情况下，保证人可预先行使追偿权外，其他情况不可行使。 　　保证制度的宗旨让保证人督促债务人履行债务，而不是要求保证人履行债务，尤其是我国的保证多为无偿的情况下。 　　但是，在连带保证人拿到要求其承担保证责任的法院判决书时，也应当允许预先行使追偿权，防止债务人转移财产。 　　三、企业改制的问题 　　⒈企业职工能否诉请企业改制无效？ 　　国资委、财政部关于国有资产转让的暂行规定是国有资产转让方面唯一的法律层面上的文件。该规定上明确，相关机构可以提起诉讼，企业职工无诉讼主体资格。 　　⒉企业改制司法解释第7条的适用 　　条款过于原则，普遍存在适用扩大化的倾向。 　　企业借公司制改造逃废债务：债务人企业假借改制转移优质资产是违法行为。 　　⒊企业改制中遗漏债务的承担问题 　　企业改制中，受让在接受企业资产