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浅析挪用公款罪向贪污罪转化的问题 　　摘要：挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危害的两种犯罪，其行为主体都是国家工作人员，行为结果都侵犯了公共财产，但侵害的主观目的和程度不同。从立法上看，挪用公款罪是从贪污罪细分出来的，二者的内涵有着千丝万缕的联系，稍不留意，在司法实务中就会混淆二者。比如在一些案例中，挪用公款后没有归还造成一种不再归还的表象，或者是案发时才退还，其主观上想占有而表现出来的是挪用一段时间，对行为人的定性就会出现分歧意见：如果采取了侵吞、窃取、骗取等手段，那么客观上就符合贪污罪；否则不构成贪污罪。 　　关键词：挪用公款；贪污；转化；客观行为方式；主观意图 　　中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0110-02 　　作者简介：刘云涛（1994-），男，汉族，安徽临泉人，西南财经大学法学院2013级法学?金融实验班，本科在读，法学和金融学双学位专业。 　　一、挪用公款罪与贪污罪的历史渊源 　　两罪的联系最早体现在1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，其中第三条第1款规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污罪论处”。这就奠定了挪用公款罪在一定情况下可以转化为贪污罪的法律基础，这种说法在当时是适合1979年刑法相关规定的。准确来说，两罪的内涵具有千丝万缕的关联性，在司法实践中混淆两罪似乎也有丝毫合情之处。而其后在最高人民法院和最高人民检察院《关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答》中，对“不退还”的情况解释为两种具体情形：“一种是有退还能力而拒不退还的，另一种情况是将挪用的公款用掉，实际上已无归还能力的。”如此也就是说，不管主观意愿不归还，还是受客观条件限制无法归还，只要有“不归还”这一客观结果的存在，挪用公款这一初始行为就完成了向贪污罪的转变。这样由客观结果对行为进行定性定罪，是不合理的，是极其片面的，因为犯罪的构成要件不仅只有客观结果，还要考虑行为人的主观意图和行为方式是否符合，而且这也违背了我国刑法主观与客观相一致的责任原则。[1] 　　在1997年刑法颁布之前，挪用公款罪还未正式出现在《刑法》中，由于出现国家工作人员挪用公款从事个人行为的犯罪活动，司法机关将挪用公款分为两种不同情况进行推理：其一，如果行为人归还了挪用的公款，且挪用时间不长，就只需其主管单位记过处分，如果期限较长，超过时间限制，给国家和人们的财产造成较大的损失，就类推为挪用特定物质罪；如果行为人直接不归还，那就类推为贪污罪。虽然挪用公款罪的犯罪行为与另外两个罪名的构成要件基本相似，但“相似就是客观事物存在的同与变异的矛盾的统一[2]”。倘若可以类推解释罪名，则意味着成文刑法失去了其自身的意义。因此司法解释只能在自身的体系中，根据立法条文可能包含的含义进行解释，并且要保持刑法含义的稳定性和完整性。对于刑事罪名进行类推解释，现在看来明显违反了罪刑法定的基本原则。[3]因此可以肯定的是，类推解释罪名是应该予以禁止的，而对于其他解释方法可以从其理论的出发点与落脚点去判断是否违反这一基本原则。 　　二、1997刑法中对两罪的规定 　　1997年刑法修订以后，对挪用公款的规定即第38条表明“挪用公款数额巨大不退还”仅仅作为挪用公款罪的一个加重处罚的情节，实际上行为的性质不发生任何变化，仍然是挪用公款罪。这样一来，挪用公款罪就不会因为不归还的原因转化为贪污罪了，此时“不退还”就是一个表象罢了，或者说是用以佐证挪用公款行为的客观事实。因为刑法没有具体规定“不归还”的具体情形，所以就不能对此作任何限制性或扩张性司法解释，否则又要违反罪刑法定的原则了。如此说来，司法机关对挪用公款罪转化为贪污罪的解释是不合理的，但是1998年最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条规定：“挪用公款数额巨大不归还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”即行为人客观上有足够的经济能力退还而主观上不想退还所挪用的公款，将会以贪污罪定罪量刑。倘若行为人挪用了公款但不归还，而行为人并未作出其他的行为和改变，这就不能断定其意图永久占有；只有当行为人主观意图和客观行为方式发生改变，才可断定其行为发生了转变，即挪用公款行为转变为贪污的行为。 　　三、挪用公款罪转化为贪污罪的学术观点： 　　（一）行为人如果客观上有能力归还所挪用的公款，但是结果没有归还，就说明行为人不归还的结果是由其主观意图即不愿归还所导致的，并非受客观条件限制而无法归还。那就无法适用刑法384条中“挪用公款数额巨大不归还”这一作为挪用公款行为加重处罚情节的条文。原因在于行为人挪用公款后，本身有归还能力，但主观上不愿意归还且想永远占有，那么就能