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PPP特许经营合同性质探析 　　【摘要】PPP特许经营合同是政府与私人投资者就公共基础设施或市政公用行业的建设、运营、移交而签订的协议，有关它的法律性质，一直存在着行政合同说、民事合同说和经济合同说等说法。由于特许经营合同兼具行政合同与民事合同的特征，因此不能单纯的归类为行政合同或民事合同。它具有经济法的属性，应接受公法和私法的双重规制。 　　【关键词】ppp特许经营 民事合同 行政合同 　　PPP特许经营合同在公私合作领域的应用，一方面能确认政府与私营机构之间的伙伴关系、利益共享和风险共担等法律状况；另一方面双方的具体权利义务能为私人投资者对未来发展提供比较稳定的预期。但公用事业公私合作合同的性质相对比较复杂，目前理论界还存在很多争议。笔者认为，由于PPP特许经营合同的特殊性，片面地划分为行政合同或民事合同都是不可取的，应当综合分析它的性质。 　　一、行政合同说及其评析 　　该说认为：公用事业特许经营协议是一种行政性契约，具有行政性，是政府借助契约手段实现行政目标的行政合同。其理由可归纳如下：第一，合同双方主体地位不平等。政府出于维护公共利益的需要，享有对合同的监督权、指挥权、强制履行权或制裁权，可以单方面变更合同标的或终止合同。第二，公用事业特许经营合同的目的是为实现国家和社会的公共利益。第三，协议生效的特殊性。政府要对投资者进行严格的审查，并按照国际惯例进行公开招标。在确定了合同主体后，双方开始谈判，达成协议后，合同必须经政府批准才能生效。 　　笔者认为把PPP特许经营合同定性为行政合同有些不妥，首先政府作为一方当事人订立的合同并不一定是行政合同，政府常常可以作为一般民事主体与他人发生民事法律关系，对其身份的判定应充分考虑其所处的法律关系。行政法律关系是受行政法律规范调控的因行政活动而形成或产生的各种权利义务关系，行政主体始终处于主导地位，当事人双方的权利义务不对等。行政机关参与民事活动， 主体双方是平等的关系， 他们之间形成的应是民事法律关系而不是行政法律关系。因此， 单纯以特许经营合同的一方当事人为行政机关就断言特许经营合同显然站不住脚。其次公用事业采取特许经营模式，其目的是为社会公众提供高质量的产品和服务，具有社会公益性。政府不直接参与经济活动，也不是在履行行政管理职能。政府最终承担的监管职能也非是行政法意义上的行政监督职能，而是合同约定的监管职能。综上所述把特许经营合同定性为行政合同的观点并不能成立。 　　二、行政许可法及其评析 　　首先，从公用事业特许经营定义上看符合行政许可的标准；其次，《市政公用事业特许经营管理办法》第四条明确公用事业特许经营是各级建设及公用事业主管部门等行政机关依据政府合法授权所实施的行为，提供公共服务的私营投资者需要具备特殊资质或条件。该说太片面了，行政许可是由经营者主动提出作为市场准入，而特许经营制度的准入采取审批核准制度，是由政府招标发起，需要政府机关的同意，而一般许可只需要达到条件即可。 　　三、民事合同说及其评析 　　有学者把此类合同归属于民事合同，目的是想表明双方主体地位平等，防止政府滥用行政权力损害私营投资者的利益，以保护合同的契约精神。主要理由可归纳如下：首先，此类合同具备民事合同的一般法律特征。合同的一方虽是政府，但却是在平等自愿的基础上与受许人签订的特许经营合同，符合双方意思表示。其次，合同标的是民事权利。因为特许经营权，是指商业企业通过政府授权或契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务的经营的权利。因此特许经营权本身应是一种私法的财产权，即民法上的财产权利。再次，合同纠纷的解决一般采用谈判、调解、仲裁等方式，而且一般不具有行政法上的可诉性。 　　民事合同说揭示了合作合同的平等与意思自治，但同样存在不合理之处：第一，政府具有双重法律地位，既是合同的当事人，又是合同项目的监管者和公共利益的维护者。在受许人出现损害公共利益的情形，政府甚至可以单方收回特许经营权。该说回避了政府主体的行政性与享有公权力的情况。第二，特许经营合同经过招标后，还要履行严格的审批程序，相关政府制定法律、政策以保证合同的履行，民事合同的程序却要简便得多。 　　四、经济合同说及其评析 　　从以上分析可以看出二种学说既存在合理之处又都存在诸多缺陷，单纯采取一种观点或者将二者折衷都可能造成PPP特许经营合同性质的不伦不类以及实践中的困难。因此有必要从一个新的角度重新审视PPP特许经营合同的性质。笔者认为PPP特许经营合同更符合经济法上的价值取向，应从经济法角度界定。“经济合同就是直接体现政府意志的，具有经济内容的合同。经济合同的本质，是国家或政府在经济活动或经济管理中，将其意志体现到原本是私人自治的契约关系中去。经济合同一说既考虑了公私合同的公益性、政策性，也兼顾了