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中国民法典编纂的障碍及其克服 　　摘要：在国家层面以及学者层面所存在的对民法的私法属性之缺乏认同，为民法典编纂在观念上的主要障碍，反法典化的理论观点、民法典编纂体系的理论纷争以及因侵权责任独立成编而导致的具体制度安排上的困难等，是民法典编纂在技术上的主要障碍。厘清理论研究与立法活动的关系，确立立法大局意识，在学者与立法机关以及学者相互之间达成理解和妥协，是克服民法典编纂之障碍的基本途径。 　　关键词：民法典编纂立法障碍 　　中图分类号：DF5文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）04-0038-05 　　根据中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国的决定》，全国人大法工委于2015年1月28日召开了民法典编纂及民法总则制定的座谈会，表明中国民法典的编纂工作已准备正式启动。民法典编纂是民法学界的头等大事，而民法典编纂工作的推进速度及其最终成功，取决于立法者能否顺利克服必然会出现的各种立法障碍，因此，对于民法典的编纂有可能遭遇的各种主要障碍进行揭示和分析，并找寻其克服的方法和途径，应为当务之急。 　　一、民法典编纂的观念障碍 　　新中国成立后，民法典的起草曾经历“四起四落”，①各次起落都有其深刻的历史原因，但归根结底，均源于私权意识博兴之潮涨潮退，源于中国社会民主与法制观念的中兴与衰减。由此，“编纂民法典”的字样出现于中共十八届四中全会的决定之中，毫无疑问标志着中国建设法治国家的社会浪潮再度腾起。异乎寻常的是，这一次民法典的编纂被明确写入了党的决定，这部命运多舛的法典最终的诞生，似乎拥有了最为切实可靠的保障。 　　但是，此前四次民法典起草的流产说明，任何决定都存在改变的可能。为了避免第五次民法典制定的再度流产，首先必须揭示和克服阻碍民法典制定的观念障碍，此种观念障碍表现为对民法的性质、宗旨和基本功能在认识上的模糊性，亦即无论在国家层面或者学者层面所存在的对民法的私法属性之缺乏认同。 　　就其性质而言，民法为弘扬和保护私权之法，民法典则是通过体系化即法典化的规范编制，全面和整体地彰显民法的精神实质，更为有效地发挥民法确认和保护私权以对抗公权不法侵害的作用。民法典所具有的规范体系的科学性、规范适用的便利性以及教育民众、启迪私权保护意识的教科书功能，正是民法典重要意义之所在。但是，在对立法拥有决定权的高层，民法的性质和功能并没有被准确认识。这一点，在物权立法的过程中表现得尤为清晰：作为一种政治妥协，立法者不得不在《物权法》第一章中塞进许多关涉社会主义公有制的政治术语和宪法原则，②以彰显其保卫国家财产的政治立场。与此同时，该法在企业法人财产所有权归属问题上的讳莫如深，③也充分表现了传统意识形态否定和压制私权力量之顽固和强大。由此一来，物权法的民法属性模糊不堪，物权法保护民事主体的财产支配权利以对抗公权力的功能大打折扣。时至今日，对民法属性的模糊认识仍在延续：应当注意到，在党的十八届四中全会的决定里面，“编纂民法典”的决定被置放于有关“完善社会主义市场经济法制”的专项内容之中，这就表明，民法实际上被认为主要或者仅仅是规范市场经济生活之法，甚而主要或者仅仅是规范市场交易之法。也许，此种缩减和矮化民法典功能的不当认识在客观上避开了有可能存在的政治质疑和批评，促成了“编纂民法典”决定的形成，但在民法典制定的过程中，也完全有可能成为民法典总体制度和具体制度之科学安排的重大障碍。例如，在规定民法的调整对象之时，有关国家的民法地位便是一道难以逾越的鸿沟：依照民法的私法属性和我国国家的现实地位，作为整体意义上的“国家”并不出现在任何民事法律关系之中，因此，民事主体范围应当不包括国家。但如果不将编入民法典物权编中的现行《物权法》上有关国家所有权的规定予以删除，则无法做出此种立法安排。 　　与此同时，在学者层面，对于民法的私法属性，同样存在不同看法。有些学者更乐于强调民法的所谓公法化，强调民法典的所谓中国特色。这一观念差异在物权立法过程中表现得特别强烈。事实就是，如果说物权立法模糊了民法的性质和对象，为民法典的顺利编纂埋下了祸根的话，那么，学术界在民法基本观念上的不够统一，无疑是最为重要的原因之一。事实上，前述国家的民事主体地位问题的未能妥当解决，与物权法起草过程中对于两个重要问题所产生的学术争议密切相关：（1）所有权的分类方法。一些学者认为，民法为平等者之法，依据民事立法之“行为立法”而不得“身份立法”的原则，应取消《民法通则》有关“国家所有权、集体所有权和私人所有权”的三分法，而采“不动产所有权与动产所有权”的二分法。而另一些学者则认为，我国是社会主义公有制国家，不对国家所有权、集体所有权作出专门规定是不行的。后者意见为立法机关所采纳；（2）企业法人财产所有权归属。一些学者认为，企业法人的财产所有权应归属于企业法