刑法解释0809如何适用0806.docVIP

刑法解释　　关键词: 刑法解释;规范;类型;涵摄;比较 　　内容提要: 传统的刑法适用机制，被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而，这只是看到了法律适用过程的最后环节，而使得涵摄之外或之前的一切思维程序都陷入迷雾。事实上，刑法适用的核心主要不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法—“合类型性解释”。在基本思路上，这种解释方法要求：对规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。质言之，刑法解释需以“类型”为指导观念;在具体的操作路径上，这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开，是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累，我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在，从而掌握类型的基本轮廓;在与其它解释方法的关系上，它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别，因而值得作为某种新的解释方法来认真对待。 　　法的现实化过程，必须经历“法理念→法规范→法判决”这一演进轨迹。如果说立法是从法理念到法规范的现实化过程;那么，司法就是从法规范到法判决的现实化过程。而如果说刑事立法是法律理念与预想的生活事实的相互调和，从而形成刑法规范;那么，刑事司法则是刑法规范与当下案件事实的相互对接，从而形成刑事判决。 [1]在本文中，我们将首先看到一种对司法机制的重新理解。在概念法学的思维中，立法中的概念不仅是对生活事实的恰当把握，而且在逻辑上绝对自足和周延。如此一来，刑事司法的过程，仅仅是将具体的案件事实涵摄于概念之下，仅仅是“制定法的精确复写”。然而，这种设想显然过于天真了。三段论演绎仅仅是作出判决的最后一个环节—一种形式上的、逻辑上的正当性需要。在这之前，实际上饱含着规范的解释、续造与发现;饱含着事实的包装、裁剪与格式化。司法过程的核心，主要不在于一种概念式的涵摄，而在于一种归类式的比较。此种比较既是规范与事实间的“目光往返”，更是类型与素材间的交互开放。 　　在上述的思考方向上，我们可以发展出一种新的解释路径。此种解释路径，与萨维尼 F. C. v. Sav-igny 以来的传统解释方法如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等均存在一定差别，可称之为“合类型性解释”。从积极侧面而言，这种解释方法要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”;从消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，刑法解释必须以“类型”为指导观念。 　　在本文中，我关注的主要问题是：此种解释方法的基本思路为何?正当性基础何在?它在具体操作上应如何开展?怎样理解它与传统的解释方法之间复杂而又微妙的关系?在对这些问题的分析中，我得出的基本结论是：“合类型性解释”的确揭示了某种新的解释方向与可能，因而值得作为一种独特的解释方法认真对待。 　　一、刑法适用机制的重新阐释：“类型”与“事实”的交互开放 一 三段论：刑法适用的传统思维 　　传统的 刑 法适用机制，一般被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。 [2]在这一模式中，一个制定法上的法律规范构成“大前提”，某具体的案件事实被视为一个事例，将这一事例归属于法定构成要件之下的过程，则是“小前提”，大小前提相对应便能得出结论：对此案件事实应该赋予该法条所规定的法效果。这一模式，可用更为直观的图式表达如下： 　　T→R 意指：对于T的每个实例均赋予法效果R S T 意指：S符合T,S为T的一个事例 S→R 意指：对于S赋予法效果R 上述的描述仅仅是针对最简单的情形而言。如果出现想象竞合或是法条竞合的情况，一个案件事实就可能同时符合两个 或两个以上的 构成要件。这些构成要件彼此相异，但并不能同时适用。法官只能根据相关的竞合理论进行选择性适用。这种情形可描述如下： 　　T1→R1 T2→R2 　　S T1 or S T2 　　S→R1 S→R2 　　而如果在数罪并罚的情况下，一个案件可能同时符合两个 或两个以上的 构成要件，这些构成要件彼此相异却应当并用。然而，需要注意的是，这里表面上是同一案件，实际上却包含了可以纳入不同规范予以评价的数个事实，因而本质上只是三段论的叠加适用。这种情形可描述如下： 　　T1→R1 T2→R2 　　S1 T1 and S2 T2 　　S1→R1 S2→R2 二 涵摄之难题：前提如何形成 　　从表面观察，此种三段论模式逻辑清楚且方便实用，但实际情形却并非如此简单。最为棘手的难题乃在于：如何正确地形成前提，尤其是小前提。一方面，如何确定大前提?这里面主要有如下问题：其一，“大前提”并不是预先地、清楚地给出，而是需要法官去寻找。法官必须在法条的汪洋大海中锁定相关条文。此时，由于个人素养、经验以及对案件的理解差异，法官寻找到的具体规范及其范围可能