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我国预期违约的界限 　　摘要：《合同法》第68条第1款第（二）项“抽逃出资以逃避债务”、（四）项“丧失履行能力”与第108条之“以行为表明不履行义务”内容相似，但法律效果有别，适用上存有冲突。第（二）项债务人主观避债、拒绝履行义务之意图明显，属于默示之拒绝给付；而第（四）项确定丧失履行能力，排除给付不能之情形，则只剩下破产情势；但基于《破产法》之特殊目的考量，即使丧失履行能力，守约方也不可行使不安抗辩权以及预期违约解除合同。为维持体系协调，宜将第（二）、（四）项删除，将第108条之“以行为表明不履行债务”限缩至“默示的给付拒绝”。 　　关键词：预期违约；不安抗辩；危及履行；给付不能 　　一、问题的提出 　　《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”同法第94条第（二）项规定：“在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。”按照文义解释，显然，两者所指，系属一事。至于“合同义务”与“主要债务”虽然表述有别，但根据体系解释规则，宜做同一解释。然而，诚值注意的是，同法第68条第1款第（二）项“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”是否算“以自己行为表明将不履行合同主要债务”呢？如果不算，略显不妥。债务人转移财产，意在逃避债务，即不愿履行，虽未言辞拒绝，但意图昭然，不可谓不明。若算，便面临一个问题：此时究竟是适用第94条及第108条规定，守约方可解除合同并要求赔偿损失，还是适用第69条给予违约方一次改正机会？为解决这个问题，我们需要对第108条“预期违约”的界限进行认定？ 　　二、预期违约内涵与外延 　　（一）明示预期违约与默示预期违约 　　预期违约主要包括明示预期违约与默示预期违约，前者是指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行义务；①后者则指当事人以自己行为或客观情况显示其将不履行义务。②明示预期违约与默示预期违约的法律效果不同。③但如此区分二者是妥当？ 　　创设预期违约制度，意在使守约方提前摆脱契约束缚，但为兼顾相对人利益，须确定即使债务届期相对人也不会（或不能）履行债务之事实，唯有如此，立法者始可赋予守约方以解除权。因此，笔者认为，无论是明示拒绝，还是“以行为表示或客观情况显示不履行义务”，只要符合“即使债务届期，债务人也不能（或不会）履行义务”的要求，就应作同一处理。因为拒绝未必需以语言文字方式为之，假以行为，未尝不可。例如，（1）履行期届满前，为逃避债务，买受人将全部财产付之一炬，虽未明言拒绝，但拒绝履行之意，昭然若揭。（2）甲将房屋出租给乙3年并允许乙转租，乙遂与丙就该房屋订立租赁合同，期限为5年。3年之后，乙丙租赁期限虽未届满，但甲要收回房屋，乙不能保障丙继续租用该房屋④。于上述情形，债务人皆不能保障债权实现，宜作同一处理，直接赋予守约方解除权，尽快摆脱合束缚。但需注意，第（1）种情况之债务人构成给付不能，属于给付障碍的一种独立形态，在我国不必放在预期违约中解决。 　　诚如李伟先生认为，美国法在传统预期违约的基础上，继而衍生了“预期不能履行”⑤的违约形态，原因在于：传统的预期违约要求终局确定性，即必须确定债务人终局地不履行。但这对于债权人而言，举证困难，难以适用；而预期履行不能只要求债权人有合理推测相对人有不能履行债务之虞，即可要求对方提供担保，若30日内仍未提供担保或保证，则验证了债权人的推测，转化为确定的预期违约，自可行使解除权。⑥这与《美国统一商法典》第2―609条之“有合理理由认为对方不能正常履约”、《国际商事通则（2010）》第7.3.4“一方当事人如有理由相信另一方当事人将根本不履行”相互呼应。 　　综上可知，预期违约引发解除权，其违约方式并非关键，核心在于违约情势是否终局确定，唯有违约得以终局确定，始可赋予守约方以解除权。 　　（二）我国法上的预期违约 　　1.合同法第108条之解释 　　《合同法》第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”，应如何理解？ 　　明确表示不履行”属于上述预期违约范畴，自无疑问；而“以自己行为表明不履行合同义务”，究竟是“不能履行”还是“不愿意履行”呢？沈幼伦教授认为，此与《合同法》第68条“抽逃出资以躲避债务”内容重合，为避免重合，宜将该“以自己行为表明不履行合同义务”从《合同法》第108条删除，即我国的预期违约制度仅限于期前拒绝履行。⑦但笔者认为，略有欠妥。拒绝履行，不能仅限于言辞方式拒绝，当然也可以行为方式拒绝。详述如下： 　　前者如债务人为躲避债务而将待交付花瓶（唯一）打碎，虽然拒绝履行意图明显，但也构成给付不能，因传统大陆法系一直将“给付不能”作为