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应明确私募基金法律地位 证券投资基金法草案已经全国人大常委会两次审议，预计再审议一次即可通过实施。但从目前的情况看，草案仍有诸多问题存在争议。据悉，草案对私募基金将采取回避矛盾的解决方法，即不写具体内容，而规定由主管部门另行制订管理办法。 　　我国对基金的分类和规范存在误区 　　我国对基金的分类和规范，从一开始就走向了误区。主要表现在：受行业利益和部门利益的驱使，我们从投资方向上将基金区分为证券投资基金、产业投资基金、风险投资基金等，并分别进行规范和立法。1997年由原国务院证券委颁布的《证券投资基金管理暂行办法》就是这种模式的产物。而由原国家计委负责的产业投资基金管理办法、国家科委负责的风险投资基金管理办法则由于种种原因一直未能面世。 　　英美国家通常将投资基金按募集方式区别为公募基金和私募基金两类，这是投资基金最基本的一种分类。通常，对公募基金的发起、募集、运营和基金管理人的资格等予以严格的监管，允许公募基金投资于多种方向，但要求其投资于安全性和流动性较高的上市证券不得低于净资产的一定比例，同时不得投资于房地产等高风险行业。对于私募基金，则一般限制较少，也不限制其投资于证券市场，更多的通过信托法和证券法的反欺诈条款予以监管。 　　由此可见，基金作为一种集合投资方式，既应包括公开发行的公募基金，也应该包括面向特定投资者发行的私募基金；既应包括主要投资于流动性良好、收益较稳定的上市证券的证券投资基金，也应包括面向资产流动性较差的封闭性公司的产业投资基金和风险较大的高科技产业的风险投资基金。当然，由于公募方式与证券市场广大中小投资者的利益密切相关，各国的投资基金法都将以上市证券为投资方向的公募基金作为规制的重点，而对于私募基金，则主要对其募集对象的资格、范围和宣传方式等予以原则性规定，其具体的投资方向等内容则由投资者自行决定。公募基金的投资方向倾向于风险小、流动性强的国债、股票等证券；私募基金可以进入证券市场，但更多的是投资于实业，尤其是高风险和高利润的高科技产业。 　　目前立法将基金局限于证券投资基金 　　我国对基金立法的正确选择，本来应是制定一部统一的投资基金法，并借鉴成熟资本市场的经验，从基金募集方式角度，而不是从资金投资方向角度区分基金的法律类型。但遗憾的是，目前的立法过多地照顾了由行业利益、部门利益所形成的现实情况，而将基金立法局限于证券投资基金。这样做潜伏着很大的弊端，不但不能解决目前基金业的分割、混乱局面，导致对基金的监管出现不统一、边缘化的问题，而且为基金业的发展人为地设定不必要的框框，限制了基金管理人在安全的前提下，通过多元化经营最大限度地为基金持有人谋取利益，不利于我国基金业实力的增强及在资本市场开放后与外国基金业平等竞争。 　　我们还应该看到，在我国目前的市场条件下，作为虚拟经济的证券市场为投资者带来理想投资收益的状况并不十分乐观，不少基金公司亏损就是明证。在此情况下，如果要维持现状，证监会的部门规章就已足够；如果要改变现状，通过统一国内投资基金市场而提升投资基金的竞争力，才有必要由全国人大立法。如果最高立法机关颁布的法律不过是部门规章的复制，而不是通过法律规范有效整合被行业利益、部门利益分割的市场，那么这样的法律不但不符合公共产品的特性，而且是对市场资源的不公正分配。 　　立法指导思想需要改变 　　由证券公司、信托公司和大量私人投资机构以非公开方式向少数机构投资者、个人投资者募集资金参与股市运作的“私募基金”在我国已较为普遍。市场专业人士曾预测其总规模可能达到上千亿元，超过目前所有基金公司管理基金的总额。既然私募基金是投资基金中的一种基本类别，在我国证券市场中大量存在，立法机关通过争论已采取了正视、承认的态度。在这种情况下，如果仍然沿袭以前“遇到问题绕着走”的立法习惯，在法律中只写一句“由主管部门另行制订管理办法”，则就凸现出我们立法的指导思想需要改变。 　　私募基金在发挥投资灵活、竞争性强等优势的同时，存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险，亟须法律规范。在市场成熟度日益增加，法制不断完善，行政权愈来愈受到监督和制约的时代，行政授权立法应尽量缩减，法律应尽可能明确、细化。此外，由于私募基金的投资方向既可能涉及证券，也可能涉及产业、高科技，因此，任何一个部门都不可能制订单独的管理办法，对其法律地位、基本制度的规范，只能由全国人大立法予以解决。 　　我们认为，由于公募发行的证券投资基金多年来一直受到证券监管部门的管制和规范，业界对其立法内容并无较大争议，本次立法除对其认可和规范外，还应重点解决诸如基金参与人的利益冲突、基金投资人的权益保护、公司型基金和私募基金的法律地位等重大问题。 　　与此相关，在基金立法时，我们应当坚持这样一个原则：属于市场主体权利能力和意识自治范围内的事情，法律不宜