二倍工资问题综述——李盛楠分析.docVIP

事实劳动关系中的“二倍工资”问题综述 李盛楠 一、事实劳动关系中的“二倍工资”：立法目的与现行法规 “二倍工资”是《劳动合同法》新创设的一项法律制度，并进一步在《劳动合同法实施条例》中做了具体规定。其目的在于提高用人单位违法不订立书面劳动合同的涉诉风险和违法成本，从而提高书面劳动合同的签订率。诚然，伴随着《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相继出台，我国书面劳动合同的签订率得到了明显提高。然而，“二倍工资”条款作为我国劳动立法中首次出现而在国外劳动立法中几乎未见先例的一种法律手段，由于现行立法对其具体规则缺少明确的规定，以致在法律适用中存在着法律技术层面和利益取向层面都有争论的问题，尤其是在不同地方制定的实施《劳动合同法》的政策性内部文件中有着不同的解释。 具体而言，争论的焦点主要集中于：支付“二倍工资”的判定标准，即何种情况下才需支付“二倍工资”；“二倍工资”的支付期限，这其中又包括未订立书面劳动合同满一年已视为订立无固定期限劳动合同的情况下，是否还需继续支付“二倍工资”，劳动合同期满未续签，未续签阶段是否要支付“二倍工资”以及倒签劳动合同是否需要对倒签部分支付“二倍工资”；“二倍工资”的仲裁时效；“二倍工资”的计算基数等。而对这些问题的不同主张均体现着各地不同的利益取向，从而反映出对书面劳动合同作用的不同认知。笔者通过阅读大量文献和地方性法规，对事实劳动关系中的“二倍工资”问题做了系统的归纳和整理。 所谓“二倍工资”，系指在正常用工情形下，用人单位不能举证证明对不签订书面劳动合同的事实不存在过错，而依法应向劳动者支付除劳动报酬外的额外给付的法律责任。 我国对于“二倍工资”的规定主要集中在《劳动合同法》第10条、第14条、第82条，以及《劳动合同法实施条例》第5条、第6条和第7条。具体规定详见下表： 表一：用人单位不签订书面劳动合同如何处理？ 阶段 劳动合同法 实施条例（第5、6、7条） 一个月内 应当签订书面合同 1、单位书面通知签订书面合同 2、双方补签书面劳动合同 满一个月不满一年 每月支付二倍工资 1、每月支付两倍的工资（起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日） 2、补订书面劳动合同 满一年 视为已订立无固定期限劳动合同 1、视为已订立无固定期限劳动合同 2、立即补订书面劳动合同 表二：劳动者不签订书面劳动合同如何处理？ 阶段 劳动合同法 实施条例（第5、6、7条） 一个月内 签订书面合同 1、单位书面通知签订书面合同 2、单位书面通知终止劳动关系 3、依法支付其实际工作时间的劳动报酬，无须支付经济补偿 满一个月不满一年 每月支付二倍工资 1、单位书面通知终止劳动关系 2、支付经济补偿金 满一年 视为已订立无固定期限劳动合同 1、视为已订立无固定期限劳动合同 2、立即补订书面劳动合同 由此可见，“二倍工资”是基于我国劳动立法中对书面劳动合同的过分强调而产生出的一种针对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性措施。其保障劳动者权益的出发点固然无可非议，对于用人单位违法不订立书面劳动合同的行为也着实起到了一定的威慑作用，然而其在具体操作中尚存的一些不明确之处仍是不可忽视的。本文将针对这一问题着力展开介绍。 二、支付“二倍工资”的判定标准 《劳动合同法》第3条第1款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”由此可以看出，劳动合同的订立并非用人单位一方的责任，而是需要劳动者和用人单位双方在诚信协商的基础上共同订立。但反观《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中关于“二倍工资”的规定，无一例外地将用人单位视为了订立劳动合同的主要责任者。如《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动关系中，劳动者处于相对弱势的地位，将订立书面劳动合同的责任加之于用人单位本来无可非议，但这无法解决劳动者故意不与用人单位订立劳动合同时的窘境。如若此时仍将责任归咎于用人单位，势必又会造成新的不平等。 正是源于对这一问题的不同看法，学术界形成了“结果说”（无过错责任原则）和“行为说”（过错推定原则）两种截然相反的意见。 （一）结果说 “结果说”认为，无论基于何种原因，只要在用工之日起一个月内未订立书面劳动合同，用人单位就要承担“二倍工资”的不利后果。 持这一观点的代表学者是王全兴教授，他主张：“二倍工资”责任属于无过错责任。只要用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者签订劳动合同，不问其出于故意或过失，均要承担“二倍工资”责任。这是与《劳动法》第98条规