经济法学漫谈：义、效率和社会本位(下).docVIP

经济法学漫谈：正义、效率和社会本位(下) 邓峰 北京大学法学院 　　八、实质正义与社会本位 　　因此，追求实质正义的经济法，其实质正义的观念，不仅要从社会实践本身中去寻找答案，也意味着它是反形式主义的研究方法。强调具体的环境，具体的情况的判断。这是和经济法作为公私法二元结构的抽象正义的扬弃产品相关的。这进一步意味着经济法的社会本位，那些批评经济法的“社会本位”，甚至“社会正义”的观念[68]，不过是局限在法律的形式正义观念中不能脱身的结果。 　　将法律的正义观念建立在社会本位基础上，我们才有可能探讨“干预政府”还是“政府干预”的问题[69]。否则，根据什么来判断干预和不干预政府的决策，是合理的呢?而事实上，确实了这个标准，就会出现许多“貌似合理”的论断。让我们来看一个真实的案例： 　　案例：海南凯立状告中国证监会[70] 　　1994年12月，经海南省证券管理办公室批准，海南长江旅业、中国新兴集团、海南省交通厅等多家股东发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司(简称海南凯立)。1997年3月17日，海南省证管办向国家民委推荐海南凯立作为1996年度计划内预选企业，公开发行股票并上市。1998年2月，证监会通知海南省证管办转告海南凯立，同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入海南省1997年计划内。同年6月27日，海南省证管办向证监会推荐海南凯立申请1997年度公开发行股票。 　　1998年，中国证监会收到海南凯立的申报材料后，曾两次派人到该公司调查，并于1999年8月20日向其上级主管部门作出报告。报告认为海南凯立97%的利润虚假，经研究决定，以海南凯立申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。2000年4月28日，中国证监会又向海南省人民政府办公厅发出《关于退回海南凯立公司A股发行预选申报材料的函》，并抄送海南凯立。该函认定海南凯立预选申报材料前3年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究，退回其A股发行预选申报材料。2000年8月16日，海南凯立因不服中国证券监督委员会的行政审批行为，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，状告中国证券监督委员会。 　　在诉讼中，证监会表示，海南凯立成立时，大股东长江旅业以“木棠工程开发权”作价1800余万元出资，并将工程收益转让海南凯立。根据《公司法》规定，股份公司发起人只能用货币或者实物、工业产权等出资，工程开发权不能作为出资的依据，此举违反了《公司法》有关规定，导致会计资料不实。而海南凯立认为：有关合同上有利用“工程开发权”出资的字样实际上是对合作方式的误解。根据验资报告，实际的记载是：长江旅业是以1800万元“实物”作为出资凭证的。工程开发权并没有实际上被当作出资凭证。 　　证监会表示：在审查预选申报材料过程中，发现海南凯立3年中97%的利润应该属于长江旅业，说明海南凯立将另外一个企业的利润作为自己的收益上报。而海南凯立则表示，在该企业成立之初，长江旅业将工程收益权全面转交海南凯立，并得到了工程发包方———木棠管委会的确认。管委会也承诺只与海南凯立发生业务联系。所以，海南凯立的利润报告是真实的，不存在虚假问题。 　　尽管最后海南凯立胜诉，但法院的判决理由则不仅不一致，还遭到了众多法学家的批评。一审法院认为，证监会此前颁布了一些内部的认定标准，而证监会在对海南凯立的审查中，并没有遵循自己以前制定的程序和标准，因此败诉。而二审法院则认为，海南凯立的财务资料反映的利润是否真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发生疑问，应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认。而中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出退回申报材料的决定，认定事实依据不充分。 　　许多著名的法学家纷纷对此发表评论，语重心长，或者是慷慨激昂，或者是义愤填膺地批评法院剥夺了证监会的行政自由裁量权，认为是法院对行政权的侵蚀。学者们关注的焦点问题是：证监会有没有自由裁量权来作出财务上的判断。 　　这些批评，不过是建立在公法--私法的框架体系之内的，一审法院的观点是：证监会应当“不得违反承诺”;二审法院的观点是证监会没有“正当授权”;而一些著名法学家的观点则是“法院不应当审查行政自由裁量权”。但我们换一个角度来考虑，假如本案的财会标准是清晰的，证监会委托了有关的主管部门或者专业机构进行了审查，海南凯立是不是要败诉?法院要不要审查什么是合理的会计标准? 　　这就是缺乏实质正义的结果，缺乏一个客观的判断标准，焦点就变成了“有权”还是“无权”。难道证监会有权，但是做错了就没问题了吗?这典型地表现了我们的法律仍然停留在形式正义的基础上，建立在公权力的实质内容不受审查的基础上。 　　法律的发展是如此的吗?在2003年的孙志刚案中，一些法学学者也提