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宁波华丰建设集团股份有限公司与 浙江嘉和实业有限公司建设 工程施工合同纠纷案 ——浅析建设工程施工合同的分包与转让之区别 赵国勇 程建乐 原告：宁波华丰建设集团股份有限公司 被告：浙江嘉和实业有限公司 一、案件基本事实 1995年12月7日，浙江嘉和实业有限公司(以下简称嘉和公司)与案外人浙江省第三建筑工程公司(以下简称三建公司)签订《嘉和乐园“嬉水乐园”工程承包合同》一份，约定：嘉和公司将其嬉水乐园工程发包给三建公司承建，施工期内如因发包人原因停工、延误工期，则由发包人承担责任，承包人的损失视具体情况协商解决；原设计变更及其他发包人原因导致经济支出和承包人方损失的，由发包人承担；工程款分段预支，工程施工±0．000，10天内一次性付给进度款(±0．000以下工程量全部完成，包括回填土，如赶工期可等值付款)，承包方不能按合同工期竣工，每天按总造价0．2‰罚款，发包方不能按时付款，每拖欠1个月按12.24％的年利息支付；嘉和公司指定的分包单位参与本项目施工时，三建公司作为总承包方应负施工总包责任，配合协调费由分包单位支付给总包方，分包合同与发包人签订，分包费用直接与发包方结算时，配合协调费由发包方退还给承包方。1997年4月1日，三建公司(甲方)与华丰公司(乙方)、嘉和公司(丙方)签订了《嘉和乐园“嬉水乐园”分包协议》一份，载明：按三建公司与嘉和公司于1995年12月7日签订的《嘉和乐园“嬉水乐园”工程承包合同》的原则，经丙方同意，甲方将承包的嬉水乐园(除已完成的桩基施工任务外)土方、基础、主体、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方承建；甲方负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产、文明施工的费率等与丙方协商好，并以补充合同的形式予以明确；乙方承担甲方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇人乙方账户，乙方按分包范围内总造价2％的比例支付甲方总包管理费，工地现场标牌为华丰公司同三建公司联合承包。同年4月7日，三建公司与嘉和公司签订《嘉和乐园“嬉水乐园”工程承包合同补充合同》一份，对建筑安装工程费用定额、取费标准、奖励办法等作了约定。同日，嘉和公司(甲方)与华丰公司(乙方)订立《嘉和乐园“嬉水乐园”工程承建质量保证金支付协议》一份，约定：根据前述三方签订的工程分包协议原则，甲乙双方协商达成如下条款，乙方作为“嬉水乐园”工程的分包方，将支付给甲方工程承建质量保证金1700万元作为分包工程的质量保证，在双方签订本协议时，乙方先支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后将300万元和利息一次支付给乙方，利息按中国人民银行相应贷款利息计算。4月9日，嘉和公司(甲方)与华丰公司(乙方)又签订一份《关于嘉和乐园“嬉水乐园”工程承建质量保证金支付协议的补充协议》，约定：乙方应在4月15日支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后归还并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，逾期未还的保证金按月息12％o支付；当乙方完成嬉水乐园±0．000以下全部工程量后，甲方应及时支付该部分工程款，如不能及时支付，逾期工程款甲方按月息12％o支付给乙方。4月18日，华丰公司支付给嘉和公司工程质量保证金300万元。嗣后，华丰公司派员进场施工。同年10月15日，双方以“会议纪要”形式达成协议，载明：华丰公司同意在1998年1月31日前完成主体结构工程，在补充合同未签订前，自10月16日起对水上乐园工程进行三班作业，嘉和公司愿在10月16日前预付华丰公司赶工费100万元；为实现1998年1月31日前完成主体工程这一目标，所需技术措施费和夜间照明、加班加点等费用按实计算，该费用经双方认可后，嘉和公司同意在±0．000以下施工期内支付。次日，嘉和公司支付华丰公司赶工费100万元。后因双方未签订补充合同以及嬉水乐园工程设计变更、其他施工单位钢结构安装工程迟延等事宜，华丰公司多次以函件、业务联系单等形式向嘉和公司提出延误工期造成损失的意见，但嘉和公司对损失意见未作出认同的回复。1998年4月17日，华丰公司出具给嘉和公司的“业务联系单”载明：春节以来，因港澳公司发生行政变化，造成贵公司资金无法到位，我司按春节前双方拟定的施工计划，人员增到250人，随后再次不能正常施工；贵公司主动提出要求我司继续施工、不要停工，但不追究施工人员多少和工程进度快慢，以避免停工后在外界有不良影响，为此，该阶段的施工日期不能算工期，待贵公司资金到位后通知我司再正式施工。次日，华丰公司停止施工。本院庭审中，双方确认在上述工程施工期间，嘉和公司已支付华丰公司钢材款539，058元、零星款15万元、钢结构款249.6万元，华丰公司施工使用的水电费为416，383元，合计付款3，601，441元。华