合同法分则中的险负担制度研究(下).docVIP

合同法分则中的风险负担制度研究 下 宁红利 　　三、违约时买卖合同的风险负担 　　风险负担制度与违约责任制度是两项不同的法律制度，它们彼此的适用要件、所拟解决的问题各不相同。在社会生活中，某一民事合同的标的物毁损灭失，既可能是由于可归责于当事人的事由所致，也可能是非可归责于当事人的事由所致，违约责任与风险负担就是各国立法所设的分别用以解决这两类不同现象的法律制度。如果说违约责任的承担与当事人的可归责性有关，则风险负担制度纯为对不幸损害进行合理分配。在一般的情况下，违约责任的承担不影响风险的负担，风险的负担也不影响违约责任的承担。然而，上述区别是在标的物的毁损灭失是由某一单纯的事由所致，即或者是由可归责的事由所致或者是由不可归责的事由所致时所得出的结论，实际上，社会生活是十分复杂的，标的物的毁损灭失往往是多因素造成的结果，因此，在上述两因素并存时，即既有当事人违约又有不可归责的事由出现使得标的物毁损灭失时，如何协调违约责任制度与风险负担制度的关系，如何解决此际的责任承担或损失分配，即有研究的必要。 　　所谓既有当事人违约又出现不可归责的事由使得标的物毁损灭失，是指在一方或双方违约的状态下，又发生了不可归责于当事人双方的事由，而由此种不可归责于当事人的事由造成标的物的毁损灭失，即违约只是此种不可归责的事由存在的外部环境，不可归责的事由才是标的物毁损灭失的真正原因。我国有学者在分析违约时的风险负担规则时，认为一方违约时应由该有过错的违约方承担风险，并认为此处所言的过错并不是造成标的物毁损灭失的过错，也不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。此处使用“过错”一语虽易使人将之与作为承担违约责任的要件之一的过错相混淆，从而不尽妥当，但对“过错”的内涵的揭示则是合理的，承认违约行为不是造成风险的间接原因，与我们的看法一致。如在出卖人给付迟延或买受人受领迟延期间发生地震、山崩等不可归责事由从而导致标的物毁损灭失，地震、山崩等事由才是标的物发生风险的原因，出卖人或买受人迟延只是此种不可归责事由发生的时期而已。再如出卖人交付的瓷器为次品存在瑕疵，在出卖人送货过程中被另一肇事汽车撞翻，导致全部货物破损，车祸才是导致标的物毁损的直接原因，只不过这种事由发生在出卖人瑕疵履行的状态下。在学理上，此种需要立法去规制的情形被称为“违约时的风险负担问题。”此外的各种情形，要么属于纯粹的违约责任问题，要么属于纯粹的风险负担问题。当违约行为是造成标的物毁损灭失的直接原因，此时仅发违约责任的问题，与风险负担无涉，如由于出卖人给付迟延或买受人受领迟延而使保质期经过导致货物腐烂变质，或者甲在向乙交付瓷器时，由于乙忘记关闭自家装置的自动防盗电击系统，致使甲为电击中，使餐具失手坠地，全部毁损，则仅发生违约责任问题。当当事人未违约行为，仅由于不可归责于当事人的事由的出现使得标的物毁损灭失，则发生危险负担，与违约责任无涉。 　　对于此种违约状态下因发生不可归责事由的导致标的物毁损灭失的复杂案型，我国有学者认为，在世界范围内对此存在着两种处理模式：一种是认为如果卖方或买方有严重违约行为可以阻止风险的移转，即由违约方承担风险。另一种是即使一方有违约或严重行为，也不影响风险的移转，不过，此时受害方依法享有的各种救济权利也不受影响。并认为典型的立法分别为《美国统一商法典》和《公约》。[58]这种观点实际上是主张一国关于违约时的风险负担规则只能在这两者间进行选择。我国还有学者认为，在一方违约的情况下，由该有过错的违约方承担风险责任，[59]我们不完全赞成这种观点，而是认为不同的违约行为形态分别适用这两种不同的规则，即对某些违约行为而言，违约确实可以阻碍风险的移转，此时由违约方承担风险;[60]而对另外一些违约行为而言，违约并不阻碍风险的移转，此时由守约方承担风险，而由违约方承担违约责任，即可能发生违约责任归属于一方，风险责任归则属于另一方的现象。如《公约》第69条第一款后段规定：“如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担”，这就说明，违约方承担风险。而第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”这就说明，即使卖方根本违约，虽然买方仍然享有各种救济权利，但买卖合同标的物的风险也能够依第67-69条关于风险负担移转的规定移转。在出卖人的瑕疵给付上，《经互会成员国机构之间贸易交货共同条件》第71条亦规定：“如果货物变质、损坏、缺陷或短缺是由于卖方的责任造成的，即使所有权和风险移转到买方之后，卖方仍要对货物的变质、损坏、缺陷或短缺负责。” 一 履行迟延 　　履行迟延有广义和狭义之分，狭义的履行迟延仅指债务人迟延，而广义的履行迟延则