法律知识研究海两岸合同责任制度的比较.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 海峡两岸合同责任制度的比较研究 ———海峡两岸合同法的比较研究之一 崔建远 清华大学法学院 教授 　　关键词: 合同责任/比较研究/违约金/损害赔偿 　　内容提要: 由于特定的社会、文化、历史背景 ,海峡两岸关于合同责任制度所作的规定 ,既有明显差异又有相通之处。本文选取合同责任制度中若干在理论和实践上有重大意义的问题 ,逐一进行了比较研究 ,文章既结合实定法上所作的具体规定 ,又充分考察了学界对于实定法的规定所作的法律解释 ,力求揭示影响法律规定和学说见解的不同理论源流及社会背景。 　　合同责任 ,在《中华人民共和国民法通则》 (以下简称为《民法通则》)上称为违反合同的民事责任 ,在《中华人民共和国合同法》 (以下简称为《合同法》)上叫作违约责任 ;在台湾民法上则被归属于债务不履行责任。由于海峡两岸的经济制度、法治理念及立法技术均有不同 ,故两岸的合同责任制度显有差异 ,但因海峡两岸同属中华民族 ,有着相同的语言文化 ,相同或相近的风俗习惯及传统 ,相同或相近的思维 ,某些相似的经济成分 ,故两岸的合同责任又存在许多相通之处。分析比较其异同并探寻其深层原因 ,找出可借鉴或丢弃或改进的部分 ,以进一步发展完善祖国大陆的合同法 ,是依法治国所必须作的工作。 　　一、归责原则的比较研究 　　归责原则 ,表现在合同责任制度上 ,是指基于一定的归责事由而确定合同责任成立的法律原则 ,或者说 ,是基于一定的归责事由而确定违约方是否承担合同责任的法律原则[1 ]。归责原则在合同法上处于十分重要的地位 ,首先 ,归责原则决定着合同责任的构成要件。在过错责任原则下 ,过错为合同责任的核心要件。在无过错责任原则下 ,过错从构成要件中消失了。其次 ,归责原则决定着举证责任的内容 ,在过错责任原则下 ,守约方欲主张违约金责任、强制履行责任 ,须举证违约方已经违约 ;欲举证损害赔偿 ,就既需要举证违约方违约 ,又需要举证自己因违约而受有损失 ;违约方可举证自己无过错而得以免责。在无过错责任原则下 ,守约方欲主张合同责任 ,必须举证违约方已经违约 ,在主张其中的损害赔偿时 ,须再举证自己因违约而受有损失。违约方欲免负合同责任 ,仅仅举证自己没有过错已经达不到目的 ,只能举证法定的或约定的免责事由存在。其三 ,归责原则决定着赔偿责任的范围 ,一般地讲 ,在过错责任原则下 ,赔偿范围原则上为完全赔偿 ;而在无过错责任原则下 ,赔偿范围则时常有赔偿限额。正因归责原则如此重要 ,故立法时都十分重视它。台湾民法一直采取过错责任原则 ,只不过运用了过错推定的立法技术 (第2 2 0条第 1项、第 2 2 5条、第 2 3 0条等 )。而祖国大陆的《合同法》则以无过错责任为原则 (第 1 0 7条 ),同时承认若干过错责任 :供电人责任 (第 1 79、 1 80、 1 81诸条 );承租人的保管责任 (第 2 2 2条 );承揽人责任 (第 2 62、 2 65诸条 );建设工程合同中的承包人的过错责任 (第 2 80、 2 81诸条 );寄存人未履行告知义务的责任 (第 3 70条 );保管人责任 (第 3 71条 )等。 　　台湾民法奉行过错责任原则是承继德国民法的结果 ,而德国民法以过错责任原则为归责原则是基于如下理由 :其一 ,道德观念。个人就自己过失行为所肇致的损害 ,应负赔偿责任 ,乃正义的要求 ;反之 ,若行为非出于过失 ,行为人已尽注意 ,在道德上无可非难 ,应不承担责任。其二 ,社会价值。任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”二个基本价值。过错责任被认为最能达成此项任务 ,因为个人若已尽其注意 ,即得免负责任 ,则自由不受束缚 ,聪明才智可得发挥。人人尽其注意 ,一般损害即可避免 ,社会安全亦得维护。其三 ,个人尊严。过错责任肯定人的自由 ,承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意志决定 ,从事某种行为 ,造成损害 ,因其具有过失 ,法律予以制裁 ,使负赔偿责任 ,最能表现对个人尊严的尊重[2 ]。这种观念深入人心 ,以致于德国法儒耶林 (Jhering)概括道 :“使人负损害赔偿的 ,不是因为有损害 ,而是因为有过失 ,其道理就如同化学上的原则 ,使蜡烛燃烧的 ,不是光 ,而是氧 ,一般地浅显明白。” [3]尽管其后的社会变迁及思潮更替 ,上述原则在德国也只是被修正 ,而未被抛弃 ;台湾民法亦然 ,尽管其债编于 1 999年 4月 2 1日修正 ,该编修正条文及民法债编施行法修正条文自 2 0 0 0年 5月 5日施行 ,但在归责原则上仍