零敲碎打也侃“标权”.docVIP

零敲碎打也侃“定标权” Laochan的“定标权”系列文章多次重申和呼吁，反映了一个“老招标”的顽强和坚持；但是，也反映出目前国内在理论上的研究缺乏：既无多少人响应，也无多少人反驳和批评。前一段，网友zzj0102写出了长篇的不同意见的文章，把对问题的讨论和争论，推进了一步。  本人的观点，此问题既重要，也比较复杂：既涉及到了如何保证法律赋予的“权利”问题，又涉及到如何对采购人招标人的监督和制约问题。而如何认识和研究此中的“权利”与“权力”问题，可能比陈景润研究的那个“1+1”还复杂。  本人不才，也愿意参与讨甚至争论，抛砖引玉；但是，只能断断续续的写一点心得体会文章。  一：什么是“定标权”；招标投标法是否赋予招标人“定标权”？  “定标权”这个词，应该说是钱忠宝先生“发明”的。如果，我没有理解错误的话，钱先生这里指的是一种“权利”，就是在招标投标程序过程中，最后选择并确定中标人的决定权。  从以往的学习中，我们知道理论上，“权利”与“权力”是有区别的。 首先，我们应该进一步弄清“权利”和“权力”的区别是什么。 引用一段文章的话来说： 【“权利”与“权力”，读起来完全相同，但涵义却大相径庭。“权利”，是指公民或法人依法享有的权；“权力”，是指政治上的支配力量，具有强制性。“权利”的主体是公民或法人，是一种私权；“权力”的主体是政权机关及其公职人员，是一种公权。“权利”的种类繁多，比如隐私权、知情权、著作权等等；“权力”只有三大类，即立法权、行政权、司法权。】（引自盛大林的《总理说的是“权利”还是“权力”》 ） 我曾经写道： 【经过学习，本人明白了，一般的自然人或者法人单位的“权利”，都是一种法律上的概念，是由法律法规来明确的。 相对而言，“权力”多数指的是政府部门，在执行时表现出来的行政职责和支配的力量，也可以说，是一种“公权力”。 “权利”往往只有“有”或者“无”的区分，没有大小的区别。比如，公民都有选举权，而且，一个人一票。被剥夺公民权的犯罪分子，就没有这种选举权。有的时候，“放弃”也是行使自己的权利，比如，不去参加投票；比如，投了“弃权票”等等，都是行使了自己的权利。 “权力”则有“大小之分”。比如：科长的权力就比一般的公务员大；处长的权力又比科长大；厅局长的权力则更大……】（引自《“权利”应保障 “权力”要制约》一文） 那么，法律是否授权予招标人，以及授予招标人什么权利？ 借鉴陈川生专家的意见。他在《招标投标法律法规解读评析——评标专家指南》一书中，进行了带有解读性质的一些重要的归纳，其中最明确的是归纳了招标人的三项自主权；他引用了《招标投标法》第12条、第18条、第40条的规定，提出： 【上述条文明确的行为主体为“招标人”依法有权自主选择招标代理机构、可以对投标人资格审查、在评标委员会推荐的名单中确定中标人的三大自主权。体现了工程建设项目管理责、权、利关系的统一。 但是在招标投标活动中，以各种理由和形式如设置前置审批、备案等侵犯招标人合法权益行为的事时有发生，又不承担责任。各种形式的干预其关键是在主导思想上把招标人“管住”，而不是“帮助”招标人减少决策失误，这同《招标投标法》作为程序法的立法目的是相违背的】（该书的p45）－46） 陈川生专家讲的何等的好呀！既简单明了，又非常深刻。难怪，中国政法大学李显冬教授在书前的《跋》里面重复的引用了这句话。也难怪中国招标投标协会的常务副会长霍春林高兴的为这本书提写了《序》。 再仔细查一下《招标投标法》，第40条是这样说的： 【第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。】 既然，招标人可以“授权”评标委员会直接确定中标人，那么，显然，招标人首先自己确定具有此“权”。 在有关《政府采购法》论述的文章中，有的专家描述，采购人具有的权利包括：依法采购权。依法审查供应商资格权；依法确定中标、成交供应商权；依法对供应商履约实施验收权；依法签订政府采购合同权；依法要求责任人承担赔偿责任权。此外还有采购人还享有提起行政复议权、行政诉讼权，要求侵权人承担民事责任等权益。（参看中国政府采购网 2008-09-22.易佩富 文章。） 诚然，《招标投标法》没有明确的使用“定标权”这个术语，也没有明确的提出对招标人的制约问题，这一点可能属于它的不足或者瑕疵；但是，《招标投标法》在众多程序规定上，限制了招标人不得自由行动。在我写的《招