论侵权行为一般和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(上).docVIP

论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(上) 杨立新 中国人民大学法学院 教授 　　关键词: 侵权行为法/ 侵权行为/侵权行为一般化/侵权行为类型化/立法模式 　　内容提要: 制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法, 还是适当借鉴英美法系的某些内容, 是一个立法模式的选择问题。作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化立法方法, 并提出在制定中国侵权行为法的时候, 应当将两者适当地结合起来, 制定一部具有特色的侵权行为法。 　　我国在制定侵权行为法的过程中, 争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立法特点来制定中国侵权行为法, 还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。这个问题的实质在于, 在制定中国侵权行为法的立法模式上, 是坚持侵权行为一般化的立法模式(即大陆法系侵权行为法的立法模式) , 还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵权行为法的立法特点)。本文针对这个问题, 提出中国侵权行为法的立法应采取融合大陆法系和英美法系两种做法的模式, 既坚持侵权行为的一般化, 也实现侵权行为的类型化, 走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。 　　一、侵权行为一般化 　　(一) 侵权行为一般条款和一般侵权行为 　　在大陆法系国家的民事立法中, 对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。立法在规定侵权行为的法律中, 也就是在民法典的债法当中, 专门规定侵权行为法内容。而在侵权行为法的内容中, 首先就要规定侵权行为一般条款, 通过侵权行为的一般条款来确定一般侵权行为。 　　这些侵权行为的一般条款的典型表现, 就是《法国民法典》第1382 条规定:“任何行为使他人受到损害时, 因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。”以及《德国民法典》第823 条:“( 1) 因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者, 对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2) 违反以保护他人为目的的法律者, 负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的, 仅在有过失的情况下, 始负赔偿义务。”我国台湾地区民法典也是采用这种立法方式, 例如第184 条:“因故意或过失, 不法侵害他人权利者, 负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法, 加损害于他人者, 亦同。”“违反保护他人之法律, 致生损害于他人, 负赔偿责任。但能证明其行为无过失者, 不在此限。”这些立法的基本做法就是规定侵权行为一般条款, 通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关系的调整。 　　什么叫做侵权行为的一般条款? 学者有不同的理解。 　　有的学者认为, 侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位, 成为一切侵权行为请求权的请求基础之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文, 也就是说, 它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。在这个条文之外, 不存在另外任何侵权行为请求权的基础, 这个条文一统天下(1)。另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括, 将侵权行为一般条款做了扩大解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。正像德国侵权行为法专家克雷斯蒂安·冯·巴尔所说: 在所有西欧国家的民法典中, 尽管调整侵权行为的一般规则有时是由几个部分构成的, 但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主要的和终极的规定, 它涵盖了侵权行为的主要理论问题, 以及绝大部分与侵权行为法有关的实际案件。除了一个例外以外, 这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任, 而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(2)。德国学者的这一解释是较为准确的。 　　这两种意见的分歧在于, 前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为, 列为公式, 则为:侵权行为一般条款= 全部侵权行为; 而后者认为, 侵权行为一般条款不过是规定了一般侵权行为, 是90% 以上的被一般化了的一般侵权行为, 而另外的不到10% 的侵权行为则由特殊侵权行为补充, 列为公式, 则为: 一般侵权行为+ 特殊侵权行为= 全部侵权行为。 　　一般说来, 第一种主张也是有道理的。可以作为证明的就是《欧洲统一侵权行为法典》的草案以及《埃塞俄比亚民法典》的做法。因为这两部法律(其中有一部是草案) 就是采用的这种意见规定的侵权行为一般条款, 这个一般条款概括的是全部侵权行为。 　　但是, 正像克雷斯蒂安·冯·巴尔教授所讲的那样, 在现行成文法国家的侵权行为法立法中, 规定的一般条款主要是后一种主张。例如, 提出侵权行为一般条款是概括全部侵权行为请求权的依据之一,就是法国侵权行为法规定侵权行为的三个条文。这就是第1382 条、第1383 条和第1384 条。将这三个条文都作为侵权行为的一般条款, 实际上是对侵权行为一般