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论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义(下) 杨立新 中国人民大学法学院 教授 　　三、我国《民法通则》和民法典草案规定侵权行为法的基本做法和存在的问题 　　1. 我国《民法通则》规定侵权行为法的基本做法和存在的问题。我国《民法通则》规定侵权行为法，采纳的是法国侵权行为法的立法模式，即在侵权行为法中首先规定侵权行为一般条款，概括一般侵权行为，这就是《民法通则》第106条第2款，内容是：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在这一个条款中，概括了绝大部分的一般侵权行为。之后，在第121条至127条以及第133条分别规定了八种特殊侵权行为，分别是国家赔偿责任、产品侵权责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任以及法定代理人的侵权责任。 　　这样规定侵权行为法，保持了大陆法系侵权行为法的立法优势，使其立法简洁、明快，法官可以发挥创造性。但是，它存在的问题是：第一，侵权行为一般条款规定的是一般侵权行为，没有概括特殊侵权行为，立法方法还是“侵权行为一般条款+特殊侵权行为的特别规范=全部侵权行为”模式。这样的立法模式相比较而言，不如埃塞俄比亚侵权行为法的一般条款的做法，不能概括全部侵权行为，因而使侵权行为法的概括性不完全。第二，对侵权行为的具体规定局限在特殊侵权行为，只是对特殊侵权行为规定了具体规则，可操作性也只局限在特殊侵权行为，可是特殊侵权行为在全部的侵权行为法中毕竟是少数，而不是全部，因此具体化不够就是这种立法的缺陷。第三，对于一般侵权行为的法律适用仍然是采用抽象规定的方式，不规定具体规则，因而，对于一般侵权行为缺少具有可操作性的规则，而现实生活中的一般侵权行为也并不都是适用一般规则就能够解决的。例如，侵害债权的侵权行为，就必须具有故意的要件，过失不构成侵权责任;侵害姓名权同样如此，过失不构成侵权。但是这些特别的规则，由于它们都是一般侵权行为，因而在《民法通则》关于侵权行为的规定中，没有规定具体规则，具体的操作，则只能依据学理进行。 　　2. 民法典草案“侵权责任法”的基本做法和存在的问题。(1)侵权责任法草案的基本内容。2002年12月23日，全国九届人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》，其中第八编是“侵权责任法”。侵权责任法共分十章，各章的基本内容是：第一章“一般规定”中规定的是侵权行为的一般规则，诸如归责原则、共同侵权行为、承担侵权责任的方式等。第二章规定“损害赔偿”。第三章“抗辩事由”规定了四种抗辩事由。第四章规定机动车肇事责任。第五章规定环境污染责任。第六章规定产品责任。第七章规定高度危险作业责任。第八章规定动物致人损害责任。第九章规定物件致人损害责任。第十章是有关侵权责任主体的特殊规定。 　　(2)侵权责任法草案的结构分析。侵权责任法编的结构实行三分制。按照侵权责任法草案的十章内容观察，尽管分了十章，但实际上是分为三个部分的，这就是侵权法总则、特殊侵权责任和替代责任。 　　第一部分规定的是侵权行为法的总则问题，包括一般规定、一般侵权行为的一般条款和共同侵权行为。还规定了责任方式，规定了损害赔偿，规定了抗辩事由。这些规定都是侵权行为法的基本问题，是要在这一部分规定的。 　　第二部分规定的是特殊侵权责任，包括第四章至第九章，规定了六种特殊侵权行为的责任，一是机动车肇事责任，二是环境污染责任，三是产品责任，四是高度危险作业责任，五是动物致害责任，六是物件致害责任。 　　第三部分规定的是侵权责任的形式，实际上主要是规定替代责任，即第十章。规定了法定代理人的责任，法人工作人员的责任，网站的责任，违反安全保护义务的责任。但是随之规定的，还有共同侵权的三个条文，就是教唆人的责任、共同危险行为责任和无过错联系共同致害的责任。这一部分的规定是有必要的，主要的是替代责任的规定。 　　(3)侵权责任法草案的问题分析。第一，关于侵权行为一般条款的规定，是概括的一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为。在开始起草民法典草案的时候，关于如何制订侵权行为法，主要有两种意见。一种意见是采用德国和法国的做法，仍然坚持用侵权行为一般条款规定一般侵权行为，用特别条文规定特殊侵权行为。另一种意见是规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款，然后规定侵权行为的类型，即吸收美国侵权行为法的做法，制订详细的侵权行为类型，在类型化的规定中，对各种侵权行为做出具体的规定，便于理解和掌握，便于在实践中适用。这实际上就是借鉴埃塞俄比亚侵权行为法的模式。 　　但是，按照现在侵权责任法编的规定看，并没有采纳代表侵权行为法立法潮流的埃塞俄比亚立法模式，仍然是采用德国、法国的模式，规定一般侵权行为和特殊侵权行为，在基本体例上没有大的变化，仍然是拘泥于原有的立