第七章法理(外招)解析.ppt

【美】庞德（20世纪西方最著名的法学家）: 二千四百年来－－从公元5世纪的古希腊思想家提出权利正当性到底渊源于自然还是仅仅渊源于立法和惯例这样的疑问，到当代的社会哲学家追求社会控制的目标、伦理基础和永恒原理－－在所有关于人类制度的研究中，法哲学（法理学）一直占据着主导地位。 一、从中国的“法”字说起 灋 许慎在《说文解字》中这样对法进行解释“(法),刑也,平之如水,故从水;廌,所以触不直者去之,从去。” 说文解字 灋由“氵、廌、去”组成。 氵，平坦之如水，一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；一说将人犯置于水面凛去。 廌，神兽。 “解廌，兽也。似山羊一角。古者决讼，令触不直。象形从豸者。凡廌之属，皆从廌。” 代表正直、正义、公正，或说是正义之神（性直恶曲），具有审判功能、职能，能为人分清是非曲直、对错，助狱为验。 去，“人相违也”。去即对不公正行为的惩罚。一说判决把人驱逐出去，从原来的部落、氏族中驱逐出去，于水上凛去（古代之流刑）；一说交由神明判决，由神兽“触不直者去之。” “法”与“律” 古代中国法又往往与律通用，“律之与法，文虽有殊，其义不也。”（《唐律疏义》）据史籍记载，商鞅变法，改法为律。 从此“律”字广泛使用，其频率高于法，我国古代法典大都称为律，如秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律，只有宋代称刑统，元朝称典章。 《说文解字》说：“律，均布也”。 律原为音乐之音律，音乐遵守音律，才能和谐，否则杂乱无章。均布是古代调整音律的工具，以正六音，木制，长七尺。 律后来引申为规则、有序，范天下之不一而一，成为规范所有人及其行为的准则。 中国古代“法”的最基本词义 古代汉语中的法的含义是复杂的多样的，其中最为主要的意义是： （１）法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规则、常规、模范、秩序。 （２）法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础。 （３）法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。 二、西方历史上法的用词 西方文字是拼音文字。从语源来说，西方的“法”一词都来自拉丁文。 拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi等等。 jus、recht、droit均可翻译为法，同时又有权利、正义、公平、或规律、规则等内涵。是广义的、抽象的“法”。 Lex、gesetz、loi意为“法律”，是具体的、狭义的。 西方法的词义 英语有law、norm、rule、act等词，其中law有规则、规律双重含义，加定冠词又有不同含义，A law指单个法律，The law指整体法。 总的来说，西方法的词义的核心是正义（公平、公正），是正义的化身，其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。 法律既保护人们正当权利，同时也惩治人的不正当行为的。法律及其行使与暴力有关，但很显然，暴力本身不是法，暴力必须受制于法。 三、“法”与“法律”辨析 在现代汉语中，法、法律两词基本上可以当作同义词。但也有区别，都可以进行广义和狭义的区分。 法的广义狭义辨 法律广义狭义辨 “法”的广义狭义辨 广义的法是指所有的法律、法律现象，既包括实在法（现实法、制定法、国家法、实然法），又包括自然法（理想法、正义法、应然法、超法律原理），既可以用在规范的意义方面，作为专门的法学范畴和法律用语，也可以作为团体组织中所有的规矩，如党纪、厂法、帮规，这种用法具有一定的比喻性。 狭义的法，特指自然法，即社会中的价值观念，永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。 “法律”广义狭义辨 广义的法律是指法律的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。 在中国，包括作为根本法的宪法，全国人大及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委制定的行政规章，省级人民政府制定的地方规章等等。 狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序所制定的规范性文件。 在中国仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 法与法律之间的关系 法与法律有诸多联系和区别： （1）法的外延远比法律的外延广泛。法包含着法律。 （2）法具有一定程度的模糊性和概括性，是一个比法律更具有涵盖力的总称性质的概念。 （3）法的形成不必都有严格的程序作为必要的过程，而法律一般都需要经过严格的程序才能得以产生。 四、法的本质（马克思主义法本质论） 马克思主义创始人在研究法律问题时，形成了系统的法的本质理论，这不仅深化了对法律的认识，而且推动了法理学，乃至整个法律科学的深化和发展。 （一） 法是统治阶级的（国家）意志的集中体现和反映（阶级意志性和国家意志性） 这一命题和思想包含着丰富而