农村集体建设用地使用权流转试点的法律分析.docVIP

农村集体建设用地使用权流转试点的法律分析 　　摘 要：目前集体建设用地使用权流转试点实际上突破了现行法律的强制性规定，本文在此以广东省为例探讨此类“违法”行为之试点如何成为可能。借助规范分析的方法，通过对广东省政府规章和广东省高院规范性文件解读，指出法院通过“司法审查有限原则”将相应法律风险转嫁政府，而地方政府事实上无需为“违法”试点行为承担法律风险和政治风险，进而为试点营造了生存空间。 　　关键词：集体建设用地使用权；流转；司法审查有限原则 　　现行集体建设用地制度，始于1998年的土地调控，其核心是严格限制集体建设用地的流转。但事实上，集体建设用地占建设用地总量相当大的规模已是不争的事实，集体建设用地的流转早已自发存在，甚至有不断扩大之势。这其中既包括以“无证用地”“以假乱真”等方式规避法律的民间行为，也包括经国家批准的正牌试点，也不乏自发的从基层创新到地方立法的地方试点（如广东省试点）。其中，广东省的试点走在了前列，先后于2003年出台《关于集体建设用地流转的通知》，2005年出台《广东省集体建设用地流转办法》，其集体建设用地流转至此走向“台面”。而本文主要探讨我国法律和政策对集体建设用地流转的规定和态度，并进一步以广东省为例探讨在前述法律和政策环境下，集体建设用地使用权流转如何成为可能，即法律实现的问题。本文的主要方法是规范分析法，但鉴于集体建设用地使用权流转具有很强的政策性，规范分析的范围也相应地扩大，不限于传统的法律、行政法规和规章，亦将其他规范性文件和政策纳入考量。 　　一、法律的严格限制 　　1988年《土地管理法》在规定土地使用权可以依法转让的同时，并没有对非集体经济组织外其他主体使用农村土地作禁止性规定；同时，该法第38条、39条、40条分别规定了集体经济组织宅基地、乡镇企业用地和公益用地的宽松的审批制度，由县乡两级决定集体经济组织对土地的利用。 　　1998年《土地管理法》的修改，法律对集体建设用地流转的态度从原先相对宽松转为严格限制。由于制度的不完善，1993年前后出现了“房地产热”“开发区热”，造成大量土地被闲置。基于集体建设用地入市将导致更多的土地闲置，不利于国有土地使用制度的改革和农村发展房地产；不利于耕地的保护这两点考虑，国家开始对集体建设用地转让进行严格的限制。 　　《土地管理法》43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”——原则上非农建设均应申请使用国有建设用地，仅规定了三种例外情形可以使用集体建设用地。依据《土地管理法》 43条以及60条、61条、62条可以对此三种例外情形做如下解读：一是集体经济组织兴办乡镇企业的，经批准的，可以使用本集体经济组织的土地，除此之外，兴办乡镇企业均须使用国有建设用地。二是本集体经济组织的村民建设住宅的，经批准的，可以使用本集体的土地；农民一户只能拥有一处宅基地，其将住房出卖、出租后，不得再申请宅基地。三是乡（镇）村公共设施和公益事业建设，经批准的，可以使用农民集体所有的土地。 　　《土地管理法》63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”即原则禁止农村集体建设用地的流转；但顾及到集体建设用地使用权是乡镇企业重要的资产，而规定合法取得集体建设用地使用权的企业破产或被兼并的，集体建设用地使用权可以流转——这也是现行法律保留的唯一的集体建设用地流转形式。 　　总之，《土地管理法》第43条从建设用地使用的角度将集体建设用地的使用限于集体经济组织的自用而且仅限于按需申请取得，而第63条则从建设用地流转的角度基本禁止了集体建设用地的流转（仅保留一个例外），两者相互协调，相互配合，严格限制了集体建设用地使用和流转，确保了国家对建设用地市场的垄断地位。 　　二、党的政策、国务院规范性文件的“松绑” 　　1998年的土地调控确实通过限制集体建设用地的使用和流转一定程度上抑制农村集体对耕地的侵蚀，促进了国有建设用地市场的繁荣发展。但是随着中国经济的飞速发展，这种制度逐渐异化为：地方政府一面垄断建设用地市场，压制农村集体对土地的利用，一面通过不受“公益目的限制”的土地征收制度和给予农民极低的一次性征地补偿款，“肆无忌惮”地掠取农村土地，获得暴利；进而导致了城乡差距拉大，农民增收困难，社会矛盾激化。 　　认识到这一问题，中共中央和国务院于2003年的中央一号文件《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》以促进农民增收为主题