第六专题 第一 法律方法与法学方法.doc

第一讲 法学方法抑或法律方法 一、法学方法抑或法律方法 近年来，随着一些法理学学者和民法学学者开始引介德国和台湾地区的一些法学方法论的著作，如拉伦兹的《法学方法论》，黄茂荣的《法学方法与现代民法》、杨仁寿的《法学方法论》，阿列克西的《法律论证理论》以及王泽鉴的《法律思维与民法实例》。在国内法学界也掀起了关于法学方法论的研究热潮。 然而，在阅读这些著作的时候我发现这里所说的法学方法论和我们教科书中的法学方法论是两种不同的概念，尽管它们都使用了“法学方法论”这一个名词。我们翻开法理学的教科书，如张文显老师的《法理学》，李龙老师的《法理学》，都可以发现，在这里法学方法论指的是关于研究法律的方法的理论。而当我们翻开黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》（这本书基本上沿袭了拉伦兹的《法学方法论》一书的体系），黄书中的体系是这样的：第一部分，论法源。第二部分，法律概念；第三部分，法律规定的逻辑结构；第四部分，法律事实的认定；第五部分法律解释；第六部分，法律漏洞及其补充方法；第七部分，法律体系；第八部分，从民间合会之法律关系论习惯对法律漏洞的补充。这八个部分其实可以分为三个层次：法律的确定，这是司法过程的大前提（1、2、3）；事实的认定，这是司法过程的小前提（4）；结合法律和事实进行法律推理和法律解释（5、6、7、8），从而得出判决。从这一体系看，黄茂荣先生的法学方法论不是讲的如何应用法律的方法吗？这个和我们从前学到的如何研究法学的方法显然是完全不同的两个问题。可见，我们教科书中所讲的法学方法是指研究法律的方法，而在拉伦兹的《法学方法论》，黄茂荣的《法学方法与现代民法》、杨仁寿的《法学方法论》中法学方法是指如何适用法律。因此，我们有必要厘清这两个不同的概念：拉伦兹先生和黄茂荣先生所说的法学方法和我们教材上讲到的法学方法。鉴于在当代中国法学语境中，将法学方法视为一种研究法律的方法已经成为人们固有的思维定式，为了避免混淆，我们依然将研究法律的方法称为法学方法，而将如何适用法律的方法称为法律方法。尽管法学研究的方法的确可以影响到法律方法的发展，法理学的理论对法律方法更是有一种高屋建瓴的指导和最基本的支撑。但如果我们希望通过对法律方法的清晰界定，从而实现法律方法的规范研究，也许在方法论上“让法律的归法律，让法学的归法学”更能明辨法律方法的内涵和真谛法学方法，是指法律方法法律方法应用法律的方法，着力于实现既有正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的法律方法。此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后剩下的便只是进行演绎推理就行了自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学未终了的、有待具体化判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性(结果考量、客观解释)、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出。应用法律不(仅)是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它(还)是一个续造既有法律或发现新法律的过程这样一来，在从规范到事实中，仅凭推理是不够的，还要有概括形式。当然，传统的法律解释方法，由于有助于明确判断的大前提，仍构成广义的法律方法的一部分如何应用法律理论不能直接作用于事实，不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断律的具体，法律者将如何言说，总是存在于法律应用之中。法律应用还在造就新的法律，法律也同时具有的主要功能，即回答了什么是法律的问题， 二、法学方法简论 （一）唯物辩证法是法学总的方法论； （二）法学的基本研究方法论。 一般而言，法学主要研究三个基本问题：1应然法：回答法律应当是什么？关注的是。2）实然法：？关注的。3）社会事实：法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的道德观念或正义中引出。 下面我们通过两个发源于英国的普通法规则如何在美洲新大陆演变的例子，来看一下比较法的力量。英国普通法中关于从河中取水一向是遵循“河岸原则”，即河岸所有人对其土地上自然流淌的水流有绝对的或较为绝对的优先取用权。但在美国西部和西南部，该原则却演化为“先占原则”，讲究先来后到。在河岸原则下要用多少水就取多少，在先占原则下却只允许合理的使用。原因何在？这就是我们比较法所要思索的问题。1882年科罗多拉州的最高法院判决说：“气候很干