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民事调解中的一种法官职责 　　【摘要】民事司法调解制度微观上的行动者，即法官与当事人的行动过程，其实质是一个不完全的动态信息博弈过程。现有的调解制度下法官在调解中的行动策略存在诸多弊病，但依然会有大量的当事人进入调解程序之中。法官为达成调解的目的主义倾向和多样化的调解手段对当事人产生激励，为改变这种激励并完善动态博弈的格局，其途径在于一种法官职责的引入。 　　【关键词】民事调解制度；激励；法官行为；调查职责 　　民事诉讼中的调解制度近些年来引发学者大量讨论和民众的足够关注度，成为我国司法改革进程中热门话题。相比调解制度的传统优势――节约诉讼成本，增加当事人的参与性；节约司法资源，直接反映为法院立案数量的下降，减轻法院压力；改善司法的社会效果，融通法律和社会的联系，增加司法的亲和力……在和谐司法的理念下，在能动司法、大调解的司法环境之中，民事诉讼中调解制度从“东方经验”的美誉沦为饱受学者诟病，如苏力所说，对习惯了改革后的司法制度和习惯了西方经典司法的一些法官和法学人来说，能动司法，注重司法调解和大调解，不大习惯，甚至会心存疑虑。 　　现有学者对调解制度的或辩护或批评，其分析多基于一个宏观的层面。这其中，却很少有对调解过程做一个微观上的解析，去研究法官与当时人之间的行动选择和相互影响。一个显而易见的经验事实是，在美国，大约90%以上的民事案件在审前程序中以和解解决，真正进入到审判程序的不到10%。这似乎和我国如今司法中追求超高的调解结案率有着同样的司法效果，但这套制度与我国最明显的差异在于：在英美的诉前和解制度中法官不存在积极的介入。美国司法中这套和解制度得以较为稳定的存在和延续，这凸显了一个法官扮演什么样的角色，承担什么样的职责，对于一场当事人讨价还价的法律博弈有着相当的重要性。那么如果将法官作为这场与当事人的博弈之间的先行动者，那么法官应当承担一种什么样的职责？法官这个群体在民事调解中应该采取怎样的策略行动去为什么，而不为什么，向当事人提供怎样的信息上引导和行为上的激励？ 　　一、现有调解模式中法官的行为 　　我们可以观察一个排除法官行为或者说法官尽少干预的制度是怎样运作的。参考英美国家的和解制度，美国民事案件中的和解存在于案件审理之前，其得以普遍存在最主要的理由是一个剩余数额的分配问题。诉前和解将诉讼成本节省下来在双方之间进行了分配。 　　当调解制度中法官的角色融入之后，当事人之间对利益理性的考量将会随之发生改变。首先需要明确的是，当事人在调解过程，在希望案件能够尽快解决基础上能够实现自己的最大化利益，虽然不排除有些当事人所谓讨个公道的正义感诉求，但像是上文提及的侵权损害赔偿的案例中，在大多数情形下，对于致害人一方最显著的目的都是想付出尽可能少的代价，而受害人一方获得尽可能多的赔偿。作为法官一方，他们同样希望案件能够尽快解决，大多数基层法院案件数量的压力都是相当巨大的。同时法官对自身利益有理性的预计，调解相比于判决不会对法官的调查或者当事人的证据提供有那么严格的要求，并一定程度规避了判决所带来的错判风险，法官在此情形下最有可能举动不会是仔细调查，遵照严谨的司法程序，反之是尽可能的模糊界限，劝说各自让步已达成调解的目的，避免案件走入到诉讼的流程。更为关键的是，与调解相关的多项数字指标，如调解结案率、调撤率、调解投诉率等，将会影响到法官的业绩评定，激励法官在调解中为达成调解结案采取各种手段。这种手段通常表现为挤压当事人的出要价，情感上的渲染和游说，调解上的时间拖延策略，或者搬出法院领导出面调解等等。在缺少制度化约束和执业风险的压力，并且存在政策化指标的激励下，法官与当事人虽同样希望尽快解决纠纷，避免案件拖延或者进入诉讼，但却有各自的利益驱动，法官在调解中所采取的多样化策略将与还当事人公道或者应得的职业理性相左。 　　这里不只是批评调解制度或者法官行为对程序价值或者实体正义可能的损害，而是试图说明在既有的调解模式下，法官为达成调解的目的主义倾向和采取的策略行为，违背了当事人参与调解的初始动机――节约诉讼成本并完成重新分配。这种意义上的调解制度不会再是当事人优化解决纠纷的选项。 　　二、现有法官调解模式下当事人行为 　　事实上我国的基层法院还是维持了超高的调解率，大量的案件能够调解结案或者调解撤诉，这不可否认大多数当事人仍然愿意进入到调解的程序当中。在上文的例子中，在当事人面对调解中实体利益可能的损失，并且超过可分配的诉讼成本时，理性的当事人不会在诉讼前选择调解来解决纠纷。但这种推断不是绝对化的：因为首先不能确定当事人的理性能力，不可能所有的当事人对能够对自身利益都做到细致入微地计算，当事人有可能会被节约诉讼成本的直接利益引诱，而对调解过程中有可能遭受的实体利益损失缺乏预期；其次当事人的法律知识技能有限，