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中立的帮助行为 案例 甲将自己配置的猎枪借给乙使用三天，但在次日，甲便向乙索要猎枪，乙问为什么提前索要猎枪，甲说需要用猎枪杀丙，于是乙将猎枪还给了甲，甲随后杀死丙，乙对于甲的杀人行为是否构成共犯？ 争议焦点 甲是猎枪的所有者，在甲向乙索要猎枪并告知索要猎枪的目的是杀害丙的条件下，乙归还猎枪的行为是否具有可罚性。 1.什么是帮助犯？ 传统的帮助犯构成要件理论认为，行为人主观上有帮助的故意，客观上实施了帮助的行为，帮助行为与正犯行为，结果之间存在促进的因果关系，即应肯定帮助犯的成立。 2.什么是中立的帮助行为？ 从外观上看是无害的，但客观上又对正犯行为、结果起到促进的作用，这种行为在德国被称为“外部的中立行为”、“日常的行为”、“职业上的相当性的行为”等 。 理论评析 * 中立的帮助行为 全面可罚说 限制说 认为只要满足传统帮助犯的成立条件，就应肯定中立行为帮助的可罚性，这种全面肯定日常行为或中立行为成为帮助犯的见解是不妥当也不现实的。 主观说认为，作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思，即以实现意思的有无为必要，仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够，还必须具有促进正犯犯罪行为的认识和意思，也就是以具备促进的故意为必要。 社会相当性理论认为，社会相当的行为不具有构成要件的该当性，我们从社会相当性理论为出发点，认为即使某一行为导致了法益侵害结果的发生，但只要他完全处于正常的、历史形成的社会生活范围之内，就不具有构成要件符合性——他们是被社会所接受的相互作用的行为。 由于社会相当性说被指责为概念多义而模糊，德国学者提出了职业相当性说，职业想当说，其实就是对社会相当说的判断标准进行了具体化和精确化的加工，而这种加工的依据就是职业领域。职业相当说认为职业上相当的行为，不应为刑法所禁止 。 违法性阻却事由说主张，关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解决，否定帮助的可罚性，应当具有正当化事由，Rogat大胆地提出，履行契约上或者法律上义务的行为，应直接作为正当化事由而排除其可罚性。 义务违反说认为，对于客观的帮助的不法应该进行限定，帮助的不法应限定在否认法的行为促进上，从总体上说，义务违反是指“保护关联义务的侵害”存在的场合，但对于中立行为的帮助而言，什么情况下存在义务违反，以什么为根据进行判断，必须对具体的事例进行具体的分析判断。 第一，日常行为概念本身并不能担当界分可罚的帮助与被允许行为的重任。 第二，确定的故意与未必的故意是界定可罚的帮助与不可罚的中立行为的原则性标准。 第三，在确知正犯的犯罪意图即确定的故意的场合，根据援助行为是否具有明确的关联性，作为确定从犯成立与否的判断基准。 第四，在行为人没有确切地认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性即将未必的故意时，应原则上使用信赖原则加以解决。 我国大陆学者周光权教授认为，“日常生活行为是否可能成立帮助犯，客观上行为是否具有明显的法益侵害性，主观上行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识。对于外观上合法的日常生活行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下多少知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚。 概念 所谓确定故意，又称为绝对故意、无条件故意，是指行为人明知自己的行为一定会发生某种具体的危害结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。 特征 第一，认识目标的明确性。 第二，认识程度的肯定性。 第三，意志的坚决性。 *