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思维与表达二分法 2013法学2班 吴玥 韩笑 琼瑶 于正著作权之争引热议 近日,台湾作家琼瑶通过微博发布《琼瑶写给广电总局的一封公开信》,认为编剧于正新作《宫锁连城》抄袭她的旧作《梅花烙》。而于正否认抄袭,称“只是巧合和误伤”,湖南卫视也始终没有作出回应。 《梅花烙》中,王府的福晋为了能在侧福晋之前生下儿子,避免失宠, 把 自己刚出世的女儿送出,偷偷换回一个男孩来冒充自己所生。为了日后辨认,在女儿的右肩上烙下了一个梅花的印记。 《宫锁连城》中,将军府的福晋也是为了赶在侧福晋之前生下儿子,避免失宠,把自己刚出世的女儿送出,偷偷换回一个男孩冒充自己所生。而其女儿左肩上有一个红色的长条胎记,为日后相认提供依据 。 《梅花烙》中,被送出去的女孩(白吟霜)成了一名江湖艺人。 《宫锁连城》中,被送出去的女孩(连城)也成了一名江湖艺人。?? 对此,有人认为,于正的作品属抄袭,侵犯了琼瑶的著作权,但也有人认为于正的新剧没有侵权,理由是:根据 思想、表达二分法,著作权法只保护表达形式,不保护思想。? 那什么是思想、表达二分法呢?？ 概念 我们知道，作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现。针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。 思想与表达二分法的基本含义：著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。 内涵 在贯彻思想与表达的二分法原则中，需要付出创造性努力，这是因为对特定作品中回答什么构成不受保护的思想和什么构成受保护的表达并非易事。思想与表达二分法的区别在不同作品中的表现形式不一样。思想在一个特定作品的特定思想中的表达形式具有多样性 有学者将作品中不受保护的思想分成以下三种基本类型: 一、是有想象力的概念，它引起了作品的产生。这也是考虑到，思想在严格意义上是指作品的概念。 二、是使作品有益的原则或者方法，这在功能性作品方面表现得最为突出。 三、是一些因素，如情节、主题和单个的单词。 不妨以赖邬·凯宜斯特的观点为基础对其加以分析。 凯宜斯特用“思想表达的木乃伊”比喻认识思想与表达关系的方法。他认为，任何著作权作品有争议的是思想和表达关系间的性质。 作品类似于一个躯体，它被不同层的东西包围。躯体是思想而不同的层是表达。对一个特定的作品来说，思想是不变的，表达的复杂性或者详细的程度则是可以变化的。 即一个特定的作品是以一个特定的细节由被表达的思想构成。表达的细节越多，围绕躯体的层越多。 思想与表达二分法原理是基于确保著作权法不对任何一个表达的一般形式授予专有权利的政策考虑。 思想与表达二分法的合理性 一、思想的不受保护性 1、保护作品中的思想所失去的是从后续作者那里获得更多的作品，从而会严重阻碍文化的传播和科学事业的发展。就作品的创作来说，他人作品中的思想无疑是任何人创作的素材。 2、由于交易成本的存在，保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用，同时也要增加自己的创作成本。要么作者为了节省成本而创制新的思想，要么作者为利用他人的思想而自愿付费。在思想不受保护的情况下，则不存在这笔创作成本。 二、表达受保护性 　　 尽管同一思想可以以不同的表达方式体现出来，但每一种特定的思想表达方式却是不同的。这些特定的思想表达方式都体现了创作者个人思想、感情、观点、创作风格等。表达的可保护性能使得人类的思想可以不同的方式呈现在人们面前。由于特定表达中总是存在着或多或少的新思想成分，通过著作权法中的二分法原则，新思想也伴随着作品传播而得以扩散。 　 解析：在杨月波诉毛贵明等侵犯著作权案中，一审认为:我国《著作权法》所保护的作品的独创性是指作品的表达，即作品的表现形式，而非作品反映的思想、观点、信息等。 本案中两个剧本反映的刘老庄战役是客观存在的事实，该史事并非著作权保护的客体。被告《浴血刘老庄》剧本在创作风格、文字处理等表现形式上与《英烈雄魂》剧本不同，体现了自己的特点，具有独创性，不存在对后者的抄袭、剽窃。 在本案二审中，江苏省高级人民法院则进一步指出:上诉人二审所列的剧本《英烈雄魂》与《浴血刘老庄》的相同点，不属于著作权法上的相同的表现形式，不构成剽窃、抄袭。 　　从上述案件看，在判断表达形