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抵押权探微 查找文章 卡卡鱼搜索 雅典学园 民商法周刊 最近更新: 北京时间 2010年11月8日 星期一 The Civil Law Journal 联系我们 Home 首页 Columns 专栏 Contribute 赐稿 AboutUs 关于 Contact 联系 CopyRight 版权 RssFeed 订阅 SiteBlog 站务 民商法专栏 王利明 杨立新 梁慧星 江平 徐国栋 崔建远 尹田 龙卫球 方流芳 刘凯湘 苏永钦 谢鸿飞 赵旭东 王卫国 谢怀栻 李永军 王泽鉴 郑成思 顾功耘 郭明瑞 魏振瀛 李显冬 蒋大兴 龙翼飞 杨振山 周枏 范健 沈四宝 杨大文 覃有土 吴汉东 韩世远 张新宝 马俊驹 刘春田 司玉琢 抵押权探微 崔建远/文 【内容摘要】未来的物权法应当采取抵押权追及效力的方案取代现行法上的相关制度;应当明确抵押权的次序及其处分规则;应当明确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调;应当承认最高额抵押担保债权的让与性。 【关键词】抵押权、追及效力、次序、处分规则、共同抵押、最高额抵押　 　我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》),需要人人献计献策,以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法,本文检讨我国现行法的有关规定,评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文,就抵押权的追及效力等三个问题发表意见,既抛砖引玉,又接受批评。 一、 应当重视抵押权的追及效力,并设置相应的规则 在抵押权的有效期间,抵押人转让抵押物,可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合,必须设置救济制度,以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)设计了如下救济制度:其一,抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时,抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件,抵押人未履行通知义务或者告知义务人的,转让行为无效(第49条第1款)。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二,转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物(第49条第2款)。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三,抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存(第49条第3款前段)。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)回避了这些制度,另辟蹊径,以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题(第67条、第68条)。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项,依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢? 《担保法》规定的上述三项制度,确实有利于抵押权人,但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中,“不通知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该转让事实通知抵押权人的,则该转让行为无效。其优点是:可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险,不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为:在受让人为善意的情况下,规定转让抵押物的行为无效,一是和善意取得制度产生了冲突,二是使善意受让人遭受到不测之损害,不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式,受让人在受让抵押物时不易构成善意,但在登记错误等场合,仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度,既能有利于抵押权人,或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点,又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢?回答是肯定的,主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力,那么,不论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可