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我国房地产按揭及期房按揭性质之我见论文,法律论文论文,论文 我国房地产按揭及期房按揭性质之我见 经营开发的一种活动。虽然期房在按揭合同签订时未建成且风险较大，但由于期房的价格较现房低，许多购房人还是趋之若鹜。具体来说，楼花按揭是指购房人与房地产商签订房屋预售合同的同时，购房人、房地产商与银行三方共同签订楼花按揭合同，约定购房人支付部分购房款后，将其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得银行贷款（其额度为尚未支付的购楼款）的担保，如果购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务，银行可以以此期待权及以后取得的房屋优先受偿的民事行为。 期房按揭在香港和英美法地区已是较为成熟的理论，所谓期房按揭就是指按揭人将其对于期房的权益（香港称为衡平法产权）转让给按揭权人作为其贷款担保的制度。这种做法在形式上类似于大陆法上的让与担保，但因为在大陆法并不承认衡平法产权的存在，因此如何用大陆法的概念解释按揭制度就成为一个重要的法律问题。按揭是一种担保物权，这一点理论界并无多大疑问。但是对于期房按揭属于什么性质的担保物权，国内理论界和实务界则有诸多不同见解，归纳一下，大致有以下几种： 一是抵押说，认为楼花按揭属于不动产抵押。其主要依据在于银行对按揭的期房享有监督权和处分权，无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面，期房按揭与抵押基本相同。 二是权利质押说，认为期房按揭属于权利质押。其根据在于期房预售合同的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的期房并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。 三是准抵押说，认为期房按揭属于准抵押。其理由是：按揭权人（银行）并不占有、使用标的物；按揭权的实现方式与抵押权的实现方式相同；按揭人是以预售商品房合同中的全部权益作为抵押，即抵押的标的物是权利，因而有别于以现存的实物作为标的抵押，应属准抵押。 四是让与担保说，认为期房按揭属于让与担保。其理由在于:第一，在期房按揭中，按揭人须将其对期房的全部权益转让与银行；第二，按揭贷款合同，按揭人必须将《房产买卖合同》和按揭房屋的《房地产证》交给按揭权人执管；第三, 期房按揭中的贷款只能用于购买楼；第四，按揭方式是从香港引进，期房按揭相当于香港地区的公义式按揭。 四、期房按揭性质之我见 香港的期房按揭与国内的期房按揭的最大不同在于，在香港房屋按揭中，银行与房产商不存在任何法律关系，房屋按揭仅限于购房人与银行之间，与房产商无关。国内按揭则把房产商列入房屋按揭法律关系且占据重要地位，这是从我国经济发展水平、企业资信、个人信用等各方面实际情况出发而提出来的，实践证明这种模式适应了中国目前实际情况，极大地促进了我国住房商品化进程。如何认定期房按揭的法律性质即用何种制度去规范楼花按揭中的诸多法律关系对明确各方当事人之权利、义务、责任以及维护房地产市场的繁荣和银行信贷资产的安全都具有极其重要的意义。 如何确定期房按揭的性质？鉴于此问题争议极大，解决的办法却不外乎两个：一是为其正名，使其与抵押权，质权，留置权，优先权等同样成为担保物权的一种，实际上就是像香港的衡平法产权那样为其正名。二是用原来的法学理论解释它，将其细化成不同的阶段。笔者认为，创设一个新的担保物权的种类，必须要动很大的手术，如果能在现有的法律框架下得到较为满意的解释，就不必大动干戈了。笔者现试图通过这一途径来进行揭示期房按揭的法律性质。 1、在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之前，期房按揭的法律性质为权利质押 在购房者获得房产证前，由于楼宇在物理上的不存在，预购人用以担保的标的不是该楼宇的所有权。预购人与售楼方签订《房地产买卖合同》，按揭人在向银行申请按揭时，将该合同项下所有的权益转交给银行。根据区分原则，物权的变动和债权的变动是两个法律事实，债权的变动要依据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记和动产交付来加以证明。在《房地产买卖合同》签订时，双方就权利义务达成一致，债权行为完成；同时双方也达成了这样的意思：楼宇竣工，所有权转移。由此可知，双方成就了附带停止条件的物权行为。因此，此时预购人用以担保的标的物是对楼宇所有权的期待权。预购人将此权利转移至银行作为对贷款的担保，明显具有质权性质而没有必要另设让与担保的，也与让与担保充分发挥动产担保物的使用效益的价值理念不相符，所以这一阶段按揭的法律性质应该是质权担保，并且与权利质权，谓，以所有权以外的可让与之财产权为标的之质权相符，所以是一种权利质权担保。 将这一阶段的期房按揭的性质解释为债权质虽然不能完全达到理论上的圆满，但已接近其本质。其缺点主要存在于：期待权横跨债权或物权两个领域，兼具债权与物权两种因素之特殊权利。此中期待权能否作为权利质权的标的物。我国的担保法并为给予明示