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实际施工人起诉发包人法律权利研究（一） (2012-7-30 13:47:59) [发送到微博] 分类：房地产法律 　标签：合同相对性?违法分包?起诉发包?代位权?实际施工?| ? 浙江腾飞金鹰律师事务所? 赵全强[1] 刘莺[2] 【摘? 要】释(2004)14 号突破合同相对性原则赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，然而该司法解释并未对实际施工人该项权利属性进行界定。从转包人、违法分包人加入实际施工人与 发包人诉讼时身份的规定，我们可以推断出实际施工人起诉发包人所形成的诉讼应为代位权诉讼，然而由于司法解释的语焉不详造成了司法实践中对此类诉讼的认识 不一，进而导致了一类案件却截然不同的诉讼结果，部分地区法院判决由转包人向实际施工人承担给付责任而部分法院却判决由发包人承担给付责任。本文试从案件 的现实冲突着手，分析实际施工人直接起诉发包人的权利属性，并基于该权利的代位权属性探讨其行使的实体和程序问题。 【关键词】实际施工人[3]?? 代位权 ?普通共同诉讼 引言 为了给国家清理工程款拖欠和农民工工资重大部署的实施提供司法保障，为了解决因部分法律规定较为原则所导致的人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案 件时对某些法律问题在具体适用上的认识差异（解决这些法律适用问题）以及由此所可能影响的法院司法公正性、统一性和审判效率问题，以及尽快解决拖欠工程款 和农民工工资问题，2005年最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文中简称法 释(2004)14 号或司法解释）。[4]在 随后的答记者问上，黄松有认为《司法解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益，因为从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进 行工程结算或者对工程结算不主张权利，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。他还认为实际施工人 与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的 保护。同时《司法解释》第26条规定发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再 承担支付工程价款的责任，因此这一规定并不会损害发包人的权益。此外，为了方便案件审理，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分 包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，《解释》第26条还规定人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或 者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的 权利。[5] 然而在实践中由于该条文本身规定欠明确、审判机构对这一权利属性的理解和认识差异较大，非但未起到设置时预想的效果，反倒造成了更大的现实困境，该困境在笔者最近代理的一宗案件[6]中 得到了集中体现。暂撇开仲裁案件的阴阳合同问题，即便均是按照同一标准进行鉴定，不同的审价机构得出的结论也无法绝然相同。如果照此发展下去，势必造成不 同的裁决机构对同一工程作出不同的造价认定，那么究竟应以哪一份判决（裁决）为准？难道仲裁案件以仲裁裁决为准？诉讼案件以判决书为准？难道基于同一内容 可以存在两个法律事实？除了对案件结果的困惑，笔者对这两个案件的具体过程也产生了一连串的疑问： （1）实际施工人是否可以不起诉转包人或违法分包人而直接起诉发包人，还是可以同时起诉发包人和违法转包人？实际施工人直接起诉发包人是否受到发包人和违法转包人仲裁协议有关管辖的约束？依据何在？ （2）究竟应当是转包人还是发包人向实际施工人承担给付责任？在实际施工人同时起诉发包人和转包人案件中各地法院的判决结果为何大相径庭？ （3）法院所确认的包括工程造价在内的其他事实对诉讼所有主体是否均具有既判力？ （4）仲裁机构是否应当中止仲裁案件的审理？仲裁机构和法院对于同一工程是否存在着重复审理的嫌疑？ 造成上述疑问的症结何在？这就是本文所要解答和探讨的主旨。 一、实际施工人起诉发包人的权利属性厘清 笔者认为之所以会发生上述一连串似乎不直接相关的困惑和困境，最大的根源在于现行司法解释对于实际施工人向发包人主张的权利属性亦或是二者间的法律关系界定的混乱。 1、实际施工人起诉发包人并非基于事实合同关系 有观点认为司法解释规定实际施工人可以起诉发包人是因为在承包人将工程转包或者违法分包后，原合同的义务均由实际施工人履行，实际施工人与发包人已 经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代了第一手的承包人与发