丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨　.docVIP

丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨 根据《土地管理法》第14条和第15条、《民法通则》第80条和第81条、《农业法》第12条规定之内容可知：土地承包经营权是指法人、其他组织、公民等一切农业生产经营者（这里主要指农民和集体），依照承包合同取得的对农民集体所有的或者国家所有而由全民所有制单位、农业集体所有制单位使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有和从事农业生产经营活动并获得收益的权利。但在政策和学术著作中，人们对当前的土地承包经营权概念的名称表述上均有所不同：①称之为“土地使用权”。中共中央、国务院1993年11月发布的《关于当1998年10月14日党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出：“要切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权，使之成为独立的市场主体”。例如在理论研究中经常提及的“三权分离”，即明确集体所有权、稳定土地承包权、搞活土地使用权。这里需要指出，“土地承包权”提法是不科学的，因为土地“承包权”已有明确的含义，即根据《农业法》第13条第3 款规定：“承包期满，承1994年版，第277页。）这样称谓容易与属于经营权范畴的企业承包经营权相区别。④分别称之为“土地使用权、土地承包经营权”。如有人认为土地使用权和经营权“其性质和权能基本相同，……主要区别是原始取得的方式不同，使用权是依法和按照集体经济组织的 1990年第6期。 ）⑤改造为“农地使用权”。有人认为“土地承包经营权”概念存在固有缺陷，应用农地使用权概念代替，即“农地使用权是以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第716 页、第705页。）⑥改造为“用益权”。有人认为“承包经营权并不是严格的法律1996年第2期。）⑦改造为“永佃权”。“我们认为，我国目前实行的农村土地承包经营权，就是一种新型的社会主义性质的永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概念的统一、准确，而且有利于巩固农村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土地使用关系法制化”。（注：杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》，19953期。） 20年的实践已证明，“这种经营方式，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力，必须长期坚持”。三是具体的农用地的使用权利绝大多数仍然是根据承包合同而设立的，目前农用地使用权出让方式主要包括农用地使用权有偿承包、租赁、拍卖、入股和抵押（实现抵押权时，则发生农用地使用权出1998年增刊。）其中承包经营的土地占80％以上。四是《民法通则》和《土地管理法》等法律对土地承包经营权名称和相关内容的规定，对理解和把握土地承包经营权概念提供了依据。 关于当前土地承包经营权的性质，目前我国学术界的争论主要集中在物权说与债权说之间，除上述两种观点外，还提到物权兼债权说、债权兼物权说、（复合）所有权说、田面权说（所有权为田底权）四种。这里主要介绍前两种。 1.物权说。持这种观点者认为：“从这一（承包）合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权”。（注：王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社，1991年版，第57页。）“中国大陆民法上的土地承包经营权相当于……永佃权”。（注：崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，《中国法学》， 1994年第3期。）“关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权”。（注：杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》，1995年第3期。）“承包经营权……是一种与债权具有不同性质的物权”。（注：钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，第290页。）“承包经营权无论从理论上还是从实证分析上，都应当属于物权性质”。（注：屈茂辉：《农村承包经营权改革问题探析》，《农业经济问题》，1998年第3期。）这种观点的主要理由是：①土地承包经营权是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，并且学术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；②承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；③土地承包权具有排他性；④土地承包经 2.债权说。持这种观点者则认为，“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权），属于债权性质。”（注：课题组：《制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》，1995年第3期。）“从财产权法律上看，财产所有权与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度，即物权关系、物