合同登记与权利登记.doc

合同登记与权利登记 : 合同登记/合同效力/权利登记 : 合同依法成立后并不一定生效， 因此， 合同的成立与生效有别。《合同法》第44条第2 款将法律法规规定， 登记为合同生效要件的作为依法成立的合同不生效的因素。但是， 我国现行法律法规对登记是否为合同的生效要件规定并不明确， 在司法实践中将登记作为合同生效要件的作法已受到学术界的质疑。显然， 并不是所有的登记均影响合同的效力，而对此作出区分就成为理论界探讨的问题。与合同有关的登记可划分为对合同本身的登记和合同引起的权利变动登记， 不动产的登记与合同效力也存在种种关系。 8条第2款特别规定“依法成立的合同，受法律保护”。 实际上，这些理论上的解释包含三个概念，即合同成立、合同生效和合同有效。合同的有效是一种价值判断，是国家司法机关对合同的合法性进行审查；通常也只有当事人双方产生争议而诉诸法院、法院依当事人请求或依职权裁定合同可撤销或无效。合同的生效与否应当是指一个合同是否具备形式要件问题。满足形式要件，即在当事人之间生效的合同，仍然可能引起司法审查，导致否定合同效力的裁决。因此，严格讲，合同有效无效与合同生效不是一个概念。 影响依法成立的合同而不生效的因素有两类，一类是因当事人的意思而附生效条件或生效期限；另一类是法律规定或当事人约定合同必须履行某种形式要件，如法律规定合同必须办理批准、登记、公证手续，当事人约定办理公证和鉴证手续。前一种情形使依法成立的合同效力处于不确定状态；后一种情形使依法成立的合同，在尚未完成形式要件之前处于未生效状态。 《合同法》第44条第2款明确列举了批准和登记是作为法律规定影响合同生效的因素。对于需要经政府批准才生效的合同，容易为人理解。因为这类合同如果政府不批准，即丧失履行法律的基础，不能成为有效的合同，比如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，必须经过政府有关部门批准后，才产生法律效力，尽管合同的主体、内容、形式等符合合同法的一般规定。比较混乱的和有争议的是登记对合同的效力的影响。本文对此谈一些个人观点，以求教于各界。 在我国，牵涉到合同的登记或与合同有关的登记主要有以下几种:（1）商标、专利使用权许可合同；（2）不动产及个别需要登记的动产产权转让合同；（3）抵押合同和特殊动产的质押合同，如知识产权的质押；（4）还有些合同因其重要性或特殊性需要登记，如房屋预售合同。对于所有这些涉及合同的登记，我们并不能一概地称为合同的登记，也不能说所有这些登记都决定合同效力。为了了解登记对合同效力的影响，我们先得对有关合同的登记进行一些分析。 合同登记主要审查合同当事人的主体资格或具备法定特殊条件、合同的内容是否合法或违反禁止性规定，以决定该合同是否有效。权利登记是合同已经依法成立并开始履行甚至履行完毕，仅仅需要依照有效的合同和履行状况进行办理产权移转或变动的登记，通过登记达到公示原权利人的权利消灭，新权利人取得权利的目的。笔者认为，区分两种登记，可以避免笼统地讲合同登记而产生的误解，以配合正在拟定的物权法将合同效力和物权变动效力区分开的立法取向。 第44条第2款只笼统地规定法律、行政法规办理批准、登记等手续才生效，但并没有明确这里是合同登记还是权利登记。为了澄清这一问题，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条明确解释:“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所 问题在于，如何在现实中区分这两类登记，并合理地规定出登记是否对合同效力产生影响。下面拟对不动产买卖、租赁和抵押过程中的登记作一些分析。 一、预售房屋合同登记 笔者认为，房屋预售合同登记与租赁合同登记是典型的合同登记。合同登记产生于某些交易的特殊性和重要性，国家从维护交易安全和交易秩序出发，要求在缔结某类合同时，法律法规要求合同进行登记。这类合同登记的主要作用通过行政机关的审查和监督，维护交易安全。 对于房屋预售合同，1994年《房地产管理法》第44条除了规定了房屋预售所必须具备的条件外，还要求“房屋预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，按照一般的理解，“应当”是一种强制性规定，当事人不得违反，也正是基于此，往往把登记作为合同生效的要件。但是，法律没有明确登记与合同效力，即是生效要件，还是生效后的一种手续，就有可能引起认识上的混乱。例如《上海市房地产转让办法》就是认为房屋预售合同的登记是在合同生效以后的登记备案，但是，同时又认为房地产管理