6法的发展概要.ppt

第六章 法的发展 一、法的发展的一般理论 （一）法的发展的概念 法律发展是一个整体性概念，它是指法自产生以后从低级阶段向高级阶段的进步，包括法律观念、法律制度、法律体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。 （二）法的发展理论的两大思想根源 1.理性建构论 理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。 2.历史进化论 法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。 （三）法的发展的各种学说 英国法学家维诺格拉多夫 (Paul Vinogradoff) 根据社会形态的不同, 将法律的历史发展划分为六个阶段：图腾社会中处于萌芽状态的法律；部落法；城邦法；中世纪法律；个人主义的法律；社会化的法律。 英国法学家梅因在其名著《古代法》中提出，法律的发展规律是：从“身份”的法到“契约”的法。 德国社会学家马克斯?韦伯在其《经济和社会中的法》中把历史上存在过的法律分为：形式不合理的法、实质不合理的法法、实质合理的法和形式合理的法。 美国法学家庞德将法律发展分为六个阶段：原始法阶段；严格法阶段；衡平法和自然法阶段；法律的成熟阶段；法律的社会化阶段；世界法阶段。 美国法学家昂格尔在其《现代社会中的法律》中提出：从部落社会的习惯法发展为贵族社会的官僚法；再转变为自由社会的法律制度；最后导致后自由主义社会法律制度。 二、法的继承 （一）法的继承的定义 1.所谓法的继承，指不同历史类型的法之间的承接和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承受。 2.法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的，法作为文化现象，其发展表现为文化累计的过程，其继承是不可避免的。 3.法的阶级性并不排斥法的继承性。 （二）法的继承的根据和理由 1．社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性； 2．法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性； 3．法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性； 4．法的发展的历史事实验证了法的继承性。 [法律继承的史实] 西欧历史上罗马法的复兴，《法国民法典》、《德国民法典》对《查士丁尼国法大全》的继承。 三、法的移植 （一）法律移植的含义： 1．法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。 2．法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。 3．法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提。 （二）法的移植的必然性和必要性 1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。 2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。 3.法的移植是对外开放的应有内容。 4.法的移植是法治现代化和社会现代化的必然的需要。 （三）法律移植的类型： 1．经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同； 2．落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律； 3．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 （四）法律移植中应该注意的问题 1．避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植； 2．注意国外法与本国法的同构性和兼容性； 3．注意法律体系的系统性； 4．适当的超前性。 法律移植是一项复杂而艰巨的工作，根据已有的历史经验，以下因素对法律移植的成败有着程度不同的影响。第一，地理、气候、人口等自然条件。第二，经济因素。第三，政治因素。第四，文化因素。 孟德斯鸠：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事情。”《论法的精神》P6 [成功与失败的案例] 移植成功的例证： 欧洲大陆国家移植法国的行政法院制，很多民法法系国家移植《法国民法典》和《德国民法典》。 中世纪的日本以盛唐的法律为蓝本，制定的《大宝律令》就是法律移植的结果，使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪。 近代日本明治维新先后移植法国法和德国法，促使日本一跃而为亚洲乃至世界的强国。 法律移植失败或基本上失败的例证： 19 世纪欧洲大陆移植英国的陪审制，主要由于本国法律界的反对， 实际上是失败的。又如英国1971年保守党执政时不顾工党反对而通过《工业关系法》，但1974年工党获胜后就