宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析.docVIP

宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析 tt）曾经说过： “所谓法法律，在议会制立法国家意味味着此一时彼一时的议会多数数派的时不时的议决，在直接接民主制国家意味着此一时彼彼一时的公民多数派的时不时时的意志。民主主义的多数原原理的归结包括：第一、随时时性，第二、单纯多数——即即百分之五十一的多数”1.. 与一般性法律不同，宪法法的制定和修改都受到更严格格的限制，因此不能采取单纯纯多数的方式议决，也不能随随时变更。在维持宪法的恒久久性的意义上，立宪活动其实实意味着某种瞬间的特权———参与宪法制定的人们的意志志可以等同于全民的公意。换换言之，民约宪法的理想实际际上只不过建立在一次性投票票的基础上，对于没有参加表表决的未来公民，宪法的正当当化机制并不是社会契约的缔缔结，其最高效力来源于历史史的强制，宪法（Consttitution）等于作为为政治体制的结构（consstitution）。而如如果要维持宪法的契约论或者者合意论的构成，那就必须为为此在一定程度上承认宪法也也是可变的。 在这里存在着着非常深刻的悖论 2.真要要彻底贯彻宪法的契约性的话话，恐怕在观念上应该假定每每天都得就宪法内容进行投票票 3，至少也得每过二十五五年（世代之间的平均间隔））走一次重新取信于民的程序序，但显然这是不可能的，也也会造成把正义还原为每个人人的主观性体验的荒谬结局。。反过来，如果从避免宪法秩秩序不安定化之类问题的现实实需要以及制度上的可操作性性出发，那就不得不引进一个个超越于时间的主体，把它作作为民意代表。这就是抽象化化的“人民”或者“民族国家家”，或者施米特所呼唤的具具有决断力的个人“主权者””，而在本质上都只能略等于于作为一定命运社群之归宿的的政治体制。在那里，国家契契约论就很容易变质成一个美美妙的神话或童话，宪法的正正当性根据不得不带有先验的的、超越的色彩。民主政治体体制可以在相当程度上扬弃其其中的矛盾，但为了避免现状状的专制，还是要在宪法秩序序的捕ㄐ陨细冻鱿嗟钡拇郏郏故俏薹ń饩瞿歉鲎罡咝ЯЯΥ雍嗡灯鸬哪烟狻?/Pgt; 实际上，，我们碰到的是宪政的永恒悖悖论：没有法律就没有自由，，而法律本身就是对自由的限限制 4；从民主自治的角度度来看，法治很有可能被认为为是没有意义的口号（例如GGrant Gilmoree 在1974年的讲演中就就发表过这样过激的见解），，但如果没有法治，民主的航航船就很容易被群众的激情潮潮流所颠覆（例如 Alexxis de Tocqueeville 早就在其名著著《美国的民主制》中把职业业法律家群体理解为阻止民主主政治脱轨的防线）。尽管这这样的悖论是永恒的，似乎无无解，但讨论诸如此类的永恒恒悖论并不是没有意义的清谈谈，因为对有关问题状况的反反复追问和梳理以及思想交锋锋是确定国家秩序构成原理以以及宪法学基本范式的必要前前提。宪政改革要达到预定目目标，既应该务实，也应该务务虚。在这里让我们进行一点点为了务实的务虚。 本文以以比较法治秩序的等级结构与与循环结构为出发点，试图克克服“文化是宿命”等通俗观观念，通过对立宪主义本质的的重新认识以及对现有资源和和条件重新进行最优化组合，，探索出一种在社会网络化程程度极其显著的中国如何重订订社会契约、有效推行宪政的的基本思路。在这一方面，当当代欧洲有代表性的法社会学学者尼克拉斯。卢曼（Nikklas Luhmann））和宪法学者卡尔。路易温斯斯坦（Karl Loeweenstein）分别从不同同的角度提供了范式转型的支支点和中介环节，借助有关理理论的线索，我们当会找到建建构新程序主义宪法秩序的主主轴以及制度设计的初步框架架。 外部根据、等级性以及及循环 一般而言，欧美各国国的现代法治秩序（特别是宪宪政体制）主要是以普世不朽朽的“自然法”观念为价值根根源的。更准确地说，在那里里，存在着如下超越性假定：：实在的正义（positiive justice）来来源于自然的正义（natuural justice）），而宪政正义（consttitutional juustice）必须包含以上上两个方面，使国家法秩序与与自然法秩序保持协调一致。。因而自然法也可以被理解为为存在于国家法的外部作为检检验国家法是否符合正义的尺尺度。在这样的涵义体系里，，正义带有神圣色彩，是一种种超越于此世的理想。虽然亚亚里士多德在《政治学》中把把正义界定为一国人民相互间间的纽带，强调合法正义的重重要性，至少把正义的某种形形式与群众的多样化状况和存存在条件联系在一起，但他最最大的贡献却被认为是提出了了作为“超越成文法律的正义义”的衡平概念 5. 外在在的自然法与国家法内部之间间当然需要有连接点。这，就就是社会契约的假定及其现实实的表现形态――宪法。因而而具体法律规范的正当性判断断就可以在相当程度上被转换换成根据宪