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论公立高等学校教师聘任合同不为行政合同 ——副标题 作者姓名(如：蔡玉洁 刘 亮)( 摘 要:高等学校在聘任教师时不是行政主体，…… 关键词:高等学校；聘任合同；行政合同 Analysis on the reasons and countermeasures of the shortage of college teachers 我国《教师法》第十七条和《教育法》第三十四条都规定，我国各级各类学校逐步实行教师聘任制。……持此种观点的研究者认为，教师与高等学校之间是一种特殊的行政法律关系，因而教师聘任合同更多地具有行政合同的特征[1]。……明确高等学校教师聘任合同的性质具有重要的意义，这决定着，应当适用何种法律，采取何种责任规则，存在何种执行方式，以及发生争议时可以诉诸何种法律途径[2]。 一、高等学校教师聘任合同成为行政合同的标准 目前，我国法律尚未对行政合同进行立法，对于行政合同的界定仍然处于行政法学理论探讨阶段。行政法学上对于行政合同的界定，主要是在借鉴大陆法系国家行政合同理论的基础上，结合本国的实际情况而形成的。其中，具有代表性的观点有以下几种：1.行政合同，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其它组织，经过协商、相互意思表示一致所达成的协议。[3]2.行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。[4]…… 二、高等学校教师聘任合同不符合行政合同的形式标准 从行政合同的必备条件来看，如果学校在行使聘任教师的权利时为行政主体，那么，教师聘任合同符合行政合同的形式标准，具有成为行政合同的可能性；反之，不为行政合同。 （一）行政主体的定义 在我国早期的行政法学里，并没有行政主体这一概念，而是通过使用“行政机关”或者“行政组织”概念来探讨行政法学中的基本问题。…… 我国行政法学家对于行政主体的界定，总体来说，包括以下几种具有代表性的观点：1.行政主体是指依法享有国家行政职权、能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织；[6]2.行政主体是指依法享有国家行政权力，以自己的名义实施行政管理活动，并承担由此产生的法律责任的组织；[7]3.行政主体系指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并独立承受行政行为效果及行政诉讼效果的组织。[8]…… （二）学校具有成为行政主体的可能性 ……从高等学校的性质来看，高等学校并非行政机关，因而并不具有固有职权。如果高等学校在管理过程中不同程度地行使了行政职权，那必然是法律、法规对学校的授权，这一点在我国司法实践领域中已经得到了证实和确认。当前各级学校包括高等学校的权利①，主要由教育法第二十八进行了详细的规定。…… （三）学校在行使聘任权利时不为行政主体 行政主体作为一个法学概念，指的是一种主体资格。授权行政主体只能行使相关法律、法规明确规定的某项具体职权，并且只有当它取得了行使某项或某类行政职权的资格时，才能成为该项行政职权的法定行政主体。…… 三、高等学校教师聘任合同不符合行政合同的实质标准 目的行政性和内容行政性，是判断行政合同的实质性标准。从教师聘任合同的性质来看，高等学校教师聘任合同既不具有目的行政性，也不具有内容行政性。 …… 四、小结 综上所述，一方面，高等学校教师聘任合同并不符合行政合同的形式标准。…… 注释： ①教育法第二十八条规定中，法律文本采用了“权利”一词。对于“权利”一词，法理学上一直存在多种观点，其中，霍菲尔的认为权利的其中一个含义就是“权力”，即一个通过一定行为或不作为改变法律关系的能力；夏勇也认为权利包括权威和能力。教育法第二十八条的“权利”，可以理解为采用这种观点，将“权力”也包含在内。实际上，学校管理学生、教师和颁发学业证书的行为，都是学校所行使的“权力”。因此，本文采用“权利”一词，包含“权力”的含义。 参考文献： [1] 申素平.论我国公立高等学校与教师的法律关系[J].高等教育研究，2003（1）：67－71. [2] [德] 哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000:349. [3][5][10] 罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2002:180，181,36. [4] 姜民安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999:251. [6] 应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998:344，90. [7] 王连昌.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997:35. [8] 胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社