对工程造价契约性概念的理解及诠释——解读建设工程造价个相关法律条款、司法解释和指导意见.docVIP

对工程造价契约性概念的理解及诠释 ——解读建设工程造价相关法律条款、司法解释和指导意见 张正勤　（上海市建纬律师事务所） 摘要：建设工程施工合同中涉及的工程价款属市场定价范畴，具有明显的契约性。承包人与发包人对工程价款具反向追求的人性趋势，故亦易产生两种对抗契约性工程造价的情形，即承包人以成本性工程造价及发包人以行政性工程造价的互为对抗，进而酿成纠纷。 最高法院的司法解释和各级高院的指导意思中关于“固定价不予审价”、“逾期不结算视为认可”、“原则上按审价为准”等规定，均肯定了建设工程施工合同均有契约性这一观点。现就如何全面、辩证地理解这此条款作解读。 关健词：工程造价；契约性 一、建设工程施工合同中工程造价具契约性 根据法律规定，除极少数的商品或服务是采用政府定价或政府指导价外，通常均采用的是市场定价，两者的区别在于前者不允许浮动，而后者允许浮动而已。市场价是通过竞争而形成的一个价格。因此，从数值表示形式看，政府定价应当是一个确定的绝对数；政府指导价是一个确定的数值区间；而市场价则从理论上讲是一个任意的绝对数。 由于建设工程的不确定性，作为特殊种类承揽合同的工程造价很难由政府确定的一个绝对值或由政府确定一数值区间来锁定。事实上，建设工程施工合同中工程造价，既不属于政府定价或政府指导价的范畴，也未被列入国家和地方的定价目录中，且我国的法律与相应的司法解释，亦均定了建设工程施工合同的契约性，即要求招标发包项目尊重招标过程所形成的契约；直接发包项目则必须按双方形成的合意结算。 无论是直接发包还是招标发包，作为建设工程施工合同实质性条款的内容，价款的确定均是要约和承诺程序博弈的结果，“均是通过市场竞争形成的”。即便是同一个建设工程项目，也有可能因为承发包双方对法律体系的了解程度不同、对招标文件的要约理解不同或商业谈判技巧的不同等缘由，而给出不同的合同价款；即便签约时相同，也会由于合同履行能力的不同、提出工程索赔的技巧不同，使最终的工程价款也会有所不同。再退一步说，即便签约和履约均相同，也会由于是否正确结算而导致最终确定的价款不同。 由此可见，无论是从价款范畴而言，还是从价款特性、价款形成过程或法律规定而言，建设工程施工合同的价款均具有明显的契约性。 二、工程造价的契约性是以建设工程施工合同为前提 当事人一方的义务同时也是另一方的权利，这是双务合同的一个特点。因此，就建设工程施工合同而言，承包人与发包人对工程价款具反向追求的本能，这是符合人性的逻辑性行为。从理论上说，任何的商业利益＝收入－成本；若设承包人从发包人取得工程价款为契约性工程造价，承包人为取得该工程造价而付出的必要成本称成本性工程造价，则：承包人取得的利益＝契约性工程造价－成本性工程造价。在实务中，目前普遍存在着用成本性工程造价来对抗契约性工程造价的情形。 全文请阅《上海建设工程咨询》 　　小故事3、老人与黑人小孩子 　　一天，几个白人小孩在公园里玩。这时，一位卖氢气球的老人推着货车进了公园。白人小孩一窝蜂地跑了上去，每人买了一个气球，兴高采烈地追逐着放飞的气球跑开了。白人小孩的身影消失后，一个黑人小孩怯生生地走到老人的货车旁，用略带恳求的语气问道：“您能卖给我一个气球吗?” 　　“当然可以，”老人慈祥地打量了他一下，温和地说，“你想要什么颜色的?” 　　他鼓起勇气说：“我要一个黑色的。” 　　脸上写满沧桑的老人惊诧地看了看这个黑人小孩，随即递给他一个黑色的气球。 　　他开心地接过气球，小手一松，气球在微风中冉冉升起。 　　老人一边看着上升的气球，一边用手轻轻地拍了拍他的后脑勺，说：“记住，气球能不能升起，不是因为它的颜色，而是因为气球内充满了氢气。” 　　大道理：成就与出身无关，与信心有关。这个世界是用自信心创造出来的。有自信，积极的面对自己所拥有的一切，这种积极和自信会帮助人登上成功的山顶。 　　小故事4、囚禁的章鱼 　　一只章鱼的体重可以达70磅。但是，如此庞大的家伙，身体却非常柔软，柔软到几乎可以将自己塞进任何想去的地方。 　　章鱼没有脊椎，这使它可以穿过一个银币大小的洞。它们最喜欢做的事情，就是将自己的身体塞进海螺壳里躲起来，等到鱼虾走近，就咬断它们的头部，注入毒液，使其麻痹而死，然后美餐一顿。对于海洋中的其他生物来说，它可以被称得上是最可怕的动物之一。 　　但是，人类却有办法制服它。渔民掌握了章鱼的天性，他们将小瓶子用绳子串在一起沉入海底。章鱼一看见小瓶子，都争先恐后地往里钻，不论瓶子有多么小、多么窄。 　　结果，这些在海洋里无往不胜的章鱼，成了瓶子里的囚徒，变成了渔民的猎物，变成人类餐桌上的美餐。是什么囚禁了章鱼?是瓶子吗?不，瓶子放在海里，瓶子不会走路，更不会去主动捕捉。囚禁了章鱼的是它们自己。它们向着最狭窄的路越走越远，不管那是一条多么黑暗的