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关于对外劳务合作代理的法律思考 作者： 蒋玉虹 顾和华??发布时间：2003-12-19 15:02:01 ?????对外劳务合作是指我国公司与外国机构、企业、私人雇主签订承包工程、劳务合作、设计咨询等合同，并依约向国外派遣各类劳务人员的经营活动。我国的对外劳务合作经营实行资格许可管理制度，经营对外劳务合作业务的公司必须具备一定的条件，经国家商务部（原对外贸易经济合作部）批准获得《对外经济合作经营资格证书》在工商行政管理部门注册登记并按照国家有关规定交纳对外劳务合作经营备用金后方可从事对外劳务合作经营业务。这类企业一般称之为对外劳务合作经营权公司（以下简称经营权公司），只有经营权公司才可以直接与外国企业、个人签订对外劳务合作合同，并按合同要求向国外派遣劳务人员。 ????但在实际经济活动中，却面临诸多困惑。一方面对外劳务合作不是一般的商品贸易，而是伴随劳务人员提供劳务而进行的一种经济合作形式，履约方式和实施时间等均与一般商品贸易有较大的区别，合同能否顺利履行，不确定因素较多。鉴于其特殊性，我国除了对对外劳务合作实行资格许可管理外，一般不允许经营权公司进行业务代理。另一方面一些国外机构、企业和私人雇主等要求劳务中介公司和一些其他公司（包括生产企业）或个人为其代招劳务人员并进行相应的培训以及提供信息咨询服务等。由于这些公司没有对外劳务合作经营权，只能依靠经营权公司代理来开展对外劳务合作业务，并且这种情形在最近几年越发增多。而我国目前在对外劳务合作方面尚无立法，法律对此没有禁止性规定，《民法通则》和《合同法》所规定的代理多指外贸代理等一般商品交易活动中的代理，而对外劳务合作代理却变成了“灰色”代理，一旦发生纠纷，行为各方的责任难以界定。近年来出现的劳务合作纠纷，诉至法院后，同一性质的案件，不同的法院甚至同一法院裁判结果不一，就是一个明证。本文拟对这方面的法律问题作一些粗浅的探讨。 ????一、对外劳务合作代理的种类 ????实践中，我国对外劳务合作代理主要有二种方式： ????一是代理人以自己的名义实施代理行为。这是对外劳务合作代理中常见的一种代理形式，也是区别于普通民事代理的一个显著特点。这种代理，主要是国内无对外劳务合作经营权的企业或个人委托国内有对外劳务合作经营权的企业的代理。代理人以自己的名义对外签订劳务合作合同，合同签订后，代理人即为合同一方当事人，由其直接享有合同的权利并承担合同的义务，由此产生的法律后果一般由委托人与被委托人之间签订一个合同（如委托合同）转承给被代理人，但在此之前除非代理人向第三人明示，否则被代理人不直接承担法律后果。 ????二是代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人以被代理的名义对外签订劳务合作合同，合同签订后，被代理人作为合同的一方当事人，享有合同的权利并承担合同的义务。这种方式主要是经营权企业之间的代理，目前采用这种方式的比较少。采用这种方式的大多基于以下情形：经营权公司虽然具有对外劳务合作经营权资格，因其向某一国派出劳务人员少，若自己派员经营管理，成本过高；有的因为我国为稳定和规范热点市场国家的经营秩序，加强对敏感行业和敏感国家的劳务管理，商务部下属对外承包工程商会对其以协调机构的形式（市场准入）限制进入，一些经营权公司即使有客户，若不是该协调机构成员公司，则不能经营该行业业务或进入该国市场，只好由获得准入许可的经营权公司代理等。 ????二、存在问题 ????1、代理缺乏法律依据 ????对外劳务合作实际上是一种劳务贸易，履行合同的载体是具有独立思维和独立人格权的民事主体——公民个人，这样一个行为主体在对外劳务合作中除了提供劳务之外，还有诸多权益的享有和应获得的法律保护，并且劳务人员在提供劳务的过程中，可能会因主、客观因素，使合同的实际履行与预期效果不一致。因为在对外劳务合作中，中外签约双方在合同中都无权对劳务人员的人身权（如择业权）等进行限制，劳务人员在国外还要与外国雇主签订雇用合同等，与一般外贸出口相比，对外劳务合作具有实施时间性长（一般1～3年），履约不确定因素多，风险大等特性，因而与一般的外贸出口有很大的区别。我国《民法通则》和《合同法》中所规定的委托代理主要是指商品贸易的一般民事行为代理，而对劳务合作的代理，按国家商务部的规定一般是不允许的。因此，这种代理虽在全国普遍存在，但尚无明确的法律授权。 ????2、对外劳务合作立法滞后 ????对外劳务合作经营实行的准入许可管理制度，与《民法通则》、《合同法》的规定引发冲突，给法院、仲裁机构处理纠纷带来困难。对外劳务合作代理中委托人多为无对外经营权的公司或个人，由于无经营权，在对外合同中无权显现其身份，因而这种代理实际上也就是人们通常所说的隐名代理。我国《民法通则》没有规定隐名代理这种代理方式，但《合同法》