e合作建房审批问题.docxVIP

合作建房须办理合建审批手续2009-3-13 8:45:09来源： 中国税务报作者：姚敢??陈萍生?　【大中小】　合作建房是房地产开发过程中较为常见的做法，但在纳税问题上却存在诸多误区。近来，江西省萍乡市地税局12366纳税服务热线陆续接到纳税人的电话，询问如何界定合作建房、合作建房怎样纳税等。咨询员结合税收政策及相关法律规定，对这一问题作了解答。　按照营业税相关税法的规定，合作建房是指由一方提供土地使用权，另一方提供资金的合作建房行为。国家税务总局《关于印发〈营业税问题解答（之一）的通知〉》（国税函发〔1995〕156号）就合作建房中双方都拥有部分房屋的所有权行为征税问题规定如下：甲方（提供土地使用权方）以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权，发生了转让土地使用权的行为；乙方（提供资金方）则以转让部分房屋的所有权为代价，换取部分土地的使用权，发生了销售不动产的行为。因而，合作建房的双方都发生了营业税的应税行为。对甲方应按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”征税，对乙方应按“销售不动产”征税。　但从上述规定分析，即使实际是一项销售住房的行为，购房者也可以辩称自己是提供资金方，购销双方之间是合作建房，从而将销售不动产纳税行为改变为合作建房纳税行为进行避税。税法认为，合作建房建造的不动产中，地面上的房屋建筑物所有权属于提供资金方，土地所有权属于原提供土地使用权方。如购房者（提供资金方）将不动产全部买入，则可认为地面建筑物本属于自己，只需要买入土地使用权即可。也就是说，销售方原本需要就全部不动产销售缴纳营业税，而按合作建房纳税的话，就只要就转让土地使用权纳税了。　为此，咨询员提醒纳税人注意其中的涉税风险，不要心存侥幸，最终换来补税、缴纳滞纳金甚至罚款的结果。因为合作建房不仅是一方提供资金一方提供土地使用权这么简单，认定是否属于合作建房，必须依据相关法律法规的规定。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）对以国有土地使用权投资合作建房问题作出规定，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。按上述司法解释，合作建房需要符合以下几个条件：一是必须以合作双方名义办理合建审批手续；二是办理土地使用权变更登记；三是其中一方应该具有房地产开发经营资质。这也就是国家税务总局《关于合作建房营业税问题的批复》（国税函〔2005〕1003号）认为某项目不属于合作建房的原因。该文件批复如下：鉴于该项目开发建设过程中，土地使用权人和房屋所有权人均为甲方，未发生《中华人民共和国营业税条例》规定的转让无形资产的行为。因此，甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用国家税务总局《关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税发〔1995〕156号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。　最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）为此还规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。税收上对此也有相应的规定，国家税务总局《关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税函发〔1995〕156号）就甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业这种形式的合作建房问题，视具体情况确定征税：（一）房屋建成后如果双方采取风险共担，利润共享的分配方式，按照营业税“以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配，共同承担投资风险的行为，不征营业税”的规定，对甲方向合营企业提供的土地使用权，视为投资入股，对其不征营业税；只对合营企