5法的要素概述.pptVIP

* * 法的要素 ● 法的要素的定义 有的书上没有这一章（如人大孙国华朱景文的书）。这种说法主要开始于分析法学。分析法学的一个特点是分析，注重法的技术分析和构成要素分析。 法的要素，顾名思义，是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。如果我们把整个法律看成是一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。法的要素与法的渊源不同，法的渊源指法的外表形态，而法的要素是任何形态的法律（如制定法、习惯法、判例法）都不可或缺的基本质料。 研究法的要素，有助于进一步理解法的概念、法的定义。在分析法学派中，奥斯丁认为法的要素是一种特殊的命令；凯尔森认为是各种特殊的规范；哈特认为是各种特殊的规则。 ● 我国学者的“法的要素”论 我国法学界长期以来通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一要素。现在有一些新的发展，主要有两种观点： 一种是，张文显主编《法理学》（高等教育出版社1999年版）的三要素说，即认为法律由法律概念、法律规则和法律原则三个要素构成。 另一种是，本书的观点，即认为法的要素包括法律原则、法律规则两个方面，法律概念不是法的构成要素。本人采两要素说，因此讲讲法律规则和法律原则。 ● 什么是法律规则 “规则”在日常生活中称为“规矩”，是指由权威部门颁行或社会习俗中有关人们行为的准则、标准和规定等。 那么，什么是法律规则呢？法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准和规定。相对于法律原则而言，法律规则是构成法律的主要要素。 法律规则和法律规范是否一回事呢？学界有争论。我国法学界通常将英语中的Rule译作规则，而将Norm译作规范。凯尔森认为，立法者创制的是规范，法律科学表述的却是规则，前者是规定性的，后者是叙述性的。（凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第48页。） ● 法律规则的分类 对法理学研究与法律实务有意义的分类主要有下列四种： 1，从法律规则内容上看，可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。 授权性规则，如宪法第35条：中华人民共和国有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 义务性规则，有强制性、必要性和对义务人不利等特点，如宪法第52条：中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。 权义复合规则，如宪法第42条：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。宪法第46条：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。 2、法律规则形式特征上看，可分为规范性规则和标准性规则。 规范性规则，是内容明确、肯定和具体的法律规则，如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第5条规定：“每一选民在一次选举中只有一个投票权。” 标准性规则，是指内容具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则，如宪法第29条规定：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。” 其中的“保卫祖国”应解释为包括反对台独、分裂祖国等，“为人民服务”则有一定的时代性。 3，从法律规则的功能上看，可将法律规则分为调整性规则和构成性规则。比如调整家庭关系、买卖关系的法律规范，就属于调整性规范。构成性规范是指调整那些因为法律规定之后才得以产生的社会关系和行为的法律规范。比如说，诉讼关系就是因为诉讼法的规定才得以形成，因此诉讼法律规范通常是构成性规范。 4，从法律规则的强制性程度上看，可以分为强制性规则和指导性规则。 ● 什么是法律原则 英文中的Principles of law, legal principles 。我国许多学者采纳的是布莱克法律辞典（Blacks Law Dictionary, West Publishing Co., 1983, p.1074.）的解释：法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。（张文显主编《法理学》第95页。） 与法律规则的区别：第一，在对人和事的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄。第二，在变化的时间上，法律原则具有较强的稳定性。法律规则变化要容易些。第三，在确定性上，原则较笼统，而规则较明确。 ● 法律原则的分类 1，按原则产生的基础不同，可分为政策性原则和公理性原则。前者如，“国家推行计划生育”（宪法25条）、国家“实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法5条）。后者如，宪法中的人权原则，刑法中的罪刑法定原则，民法中