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从非典型之债看债法总则的设立（上）——以添附中的求偿关系为个案柳经纬??中国政法大学??教授目　次 一、典型之债与非典型之债的划分及其意义 ? 二、以添附中的求偿关系为个案对非典型之债的分析 ?三、从非典型之债看债法总则的设立 ?各位同学,我今天重新站在厦门大学的讲台上,在座的同学有一些我还认识,有一些可能就不认识了。我是去年八月份离开厦门到中国政法大学去的。这次回来主要是为民商法专业的博士生举行论文开题会,蒋老师问我是不是给大家开一次讲座。我说,讲什么为好呢？ 我给蒋老师提供了两个题目:一是关于物权立法动态的问题；二是把我最近的一项研究拿出来讲,虽然这项研究还在进行中,但是基本的想法已经有了,我自己认为比较成熟。我想把这项研究的基本情况和我自己的一些想法在这个地方跟大家一起交流一下,所以就选了这么一个题目——《从非典型之债看债法总则的设立——以添附中的求偿关系为个案》。大家可能会认为这个题目的落脚点是债法总则的设立,应该说我做这个课题的研究目的确实是着眼于当前民法典制定中的债法体系的问题,但是今天晚上讲的重点不放在债法总则设立这个问题上,而放在非典型之债的问题上。今天讲座的题目有一个副标题,叫做“以添附中的求偿关系为个案”,为什么要取这样一个副标题呢？ 这里有两个理由:一是在研究非典型之债的过程中,我碰到的最难以解决的、最为棘手的一个个案就是添附中的求偿关系。这是一只拦路虎,所以我花了比较多的时间去解决这个问题。第二个理由是添附中的求偿关系与传统典型之债中的不当得利非常接近,现行的立法都是把添附中的求偿关系规定为不当得利的。我的想法是把这二者分开来,因为添附中的求偿关系和不当得利确实有本质的区别,所以我选择了一个跟传统的基本类型的债非常接近的一种债的关系作为一个个案来考察。我们知道,在研究某一种事物的时候,如果说一种事物跟这个事物是截然不同的,我们就很容易分辨出来。但是如果说这个事物跟另外一个事物非常接近,甚至一般都认为二者是没有区别的,这个时候要把这二者区分开来就非常有难度了,但是这种研究也是最有说服力的。正是基于这样一些原因,我的副标题就叫做“以添附中的求偿关系为个案”。在非典型之债这个议题中,我想谈这么几点:第一个问题是典型之债和非典型之债的划分,第二个问题是对添附中的求偿关系的分析,第三个问题是从非典型之债看债法总则的设立。第三个问题可以讲简单一些,因为这个问题要展开也是非常麻烦的事情,这个问题也不是我们今天的讲座所讲的重点。 ? 一、典型之债与非典型之债的划分及其意义现有的民法教科书上并没有典型之债和非典型之债的分类。那么什么叫典型之债,什么叫非典型之债呢？ 二者之间如何划分以及此种划分的意义是什么呢？我们所学的民法知识告诉我们,债的发生根据主要是四种:合同、无因管理、不当得利和侵权行为。当我们从罗马法以来的民法史来看这个问题,就会发现这四种债并非是绝对的,债的发生还有其他类型。但是随着民法学的发展,这些债的类型逐渐演化,最终归结于这四种。《德国民法典》中规定的债的基本类型就是这四种《, 日本民法典》中的规定就更典型了。《日本民法典》债编第一章是总则,第二章是合同,第三章是无因管理,第四章是不当得利,第五章是侵权行为。这种总则和分则的结构,把德国民法典的体系,也就是“总则和分则”模式贯彻得非常彻底。在台湾地区的民法典债编中,债的发生根据多了一个代理权的授与,但是很多学者认为把代理权的授与作为债的发生类型来规定是不对的,因为代理权的授与属于总则中代理制度的内容。除了史尚宽先生由于参与民国时期民法典的制定而认为这个做法是正确的以外,其他学者基本上都对这种做法持批评态度。他们批评的理由,一是认为这种做法人为地割裂了代理制度,二是认为把代理制度的授与规定在债权中作为债的基本类型之一,这是不伦不类的做法,因为代理权的授与产生的是代理权而不是债的关系。根据上述情形来看,可以说债的发生基本上就是四种情形,并没有第五种、第六种。如果说债的发生根据或者说债的基本类型除了这四种以外,没有别的新的类型,那么债法体系就是一个非常圆满、周延的体系了。大家有没有发现这个规律？为什么要按照合同、无因管理、不当得利、侵权行为这样的顺序排列？ 其实我们知道,合同是民事行为,我们从意思自治的角度基本上将其作为合法行为来考虑,而无因管理和合同的唯一区别就是当事人双方没有合意,如果有了合意,就变成合同了。比如说张三没有委托我替他干什么,但是他外出了,家里出了事情,我替他打理这些事情,这种行为就是无因管理。但如果张三出门的时候交代我,如果他出门不在家的时候,家里有什么事情让我帮他打理一下。我帮他打理了,这就是委托合同。所以合同和无因管理之间的差别仅仅就在这一点上。因此在一些国家的民法典中,我们可以看到无因管理是放在合同类型里面去规定的。我们大家在民法学习中