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承办建设工程合同纠纷案注意理解的几个问题 ?? 一、建筑施工行为是加工承揽行为，不属于专属管辖 解释第24条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。” 理由：依据民诉法34条（因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖），合同法286条（优先受偿），264条（加工承揽）及287条（适用加工承揽）的规定。结论：在建筑过程中的“建筑物”不属于不动产。 “施工行为地”理解为：承包人投入人力、物力、财力的施工过程，除了工程所在地外，人力、物力、财力的来源等均可作为施工行为地。 意义：1、排除地方保护主义负面影响，有利于解决政府拖欠工程款问题（合同法286条，留置优先受偿）； 2、对选择第三地仲裁创造了条件； 诉讼管辖地可能为： （1）建筑物所在地 （2）被告所在地 （3）原告所在地（如需要垫资，而垫资行为发生在原告所在地） （4）施工材料加工地：如需要加工钢屋架。屋架加工地为诉讼管辖地 （5）大型建材买卖合同、周材租赁协议等均可以作为诉讼管辖连接点 （6）与施工行为有其他联系地方：如果实行勘察设、计施、工总承包方式时，可能与建筑物所在地不一致。 ?对策：针对发包方（开发商等）当发生拖欠工程款后，为了避免异地起诉及应诉，应主动以工程质量、工期延误为由在当地起诉，占据诉讼管辖主动。当然对执行程序也要进行研究。 注意：《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及司法解释的适用范围? ? ?二、审计与审价：解释共28条，有16条与造价有关，57%比例。工程款分为：预付款（解释24条）、进度款（解释26条）、结算款（解释33条）、签证款、保修金五种。 ?定义： 审计是指国家行政主管机关对基本建设项目的投资效益、投资质量、投资过程包括工程造价实行监督、评价，是政府行政行为。 审价是指工程项目通过竣工质量验收合格之后，建设单位和施工单位依据合同、国家定额及工程有关资料，在办理工程价款结算之前所做的审查、核对工作，是对建筑产品价格的认定和对工程结算价款的确定，是民事行为。 审价原则： 固定价额不鉴定原则（22条）：固定总价、固定单价：固定范围之外的按照第16条、19条结算。 审价只审有争议部分原则（23条）：争议范围无法确定或双方同意全部鉴定的可以全部鉴定。 审计与审价的适用： 法律依据：2001年4月2日（2001年民一他字第2号函）最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》内容为：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为决算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。 ? 三、如何理解“实际施工人” 1、司法解释第4、25、26条三处使用了“实际施工人”概念； 2、实际施工人与总承包人、分包人是并列的，不应该与总承包人、分包人重复； 3、实际施工人产生的前提必须是无效合同的承包方，如果是有效合同，则属于合法施工人； 4、实际施工人包括三类： （1）借用其他企业资质的实际施工人（也叫没有资质的实际施工人：包括施工企业、施工队、包工头、农民工）； （2）违法分包合同中违法分包承包人； （3）转包合同中的转承包人； 但不包括劳务承包人。（解释第7条） ?? 四、合同无效与行为无效 ? 1、合同无效情形（解释第1条）： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（注意超越资质可以补正，没有资质不可以补正，承包后被降级）； （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 A、必须进行招标范围：（法规名称：工程建设项目招标范围和规模标准规定，2000年5月1日，国家发改委3号令） 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：? （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；? （二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；? （三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；? （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；? （五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；? （六）生态环境保护项目；? （七）其他基础设施项目。 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：? （一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；? （二）科技、教育、文化等项目；? （三）体育、旅游等项目；? （四）卫生、社会福利等项目；? （五）商品住宅，包括经济适用住房；? （六）其他公用事业项目。 ??