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论中国判例制度的创建-《民法疑难案例研究》 王利明 网站首页 新法规速递论文资料库司法考试律师黄页法治动态法律图书网上书店法律人才在线数据库 法律书摘裁判文书法律文书合同范本法律网导航电子杂志法律学人法律书友会热点专题WAP版 法律书摘最新书摘| 法学理论 | 国家法、宪法 | 行政法 | 刑法 | 民法 | 商法 | 经济法 | 诉讼法 | 司法制度 | 国际法 | 诉讼法 论中国判例制度的创建-《民法疑难案例研究》 王利明 已阅9386次 查看此书介绍或购买此书 《民法疑难案例研究》论中国判例制度的创建 (代序)自沈家本清末变法修律以来，中国便纳入了大陆法的模式。改革开放以来法制建设的显性成就就是大量成文法的相继出台。在刑法典修改完毕以后，民法典的起草工作就被提上日程，并被确定为本届人大必须完成的工作目标。在制定民法典的同时，是应当一切依据法典来解决各种纷争，还是应当同时强调判例制度体系及理论的建设，使二者并行不悖，这是关系到未来法律体系内容及其完善的重大问题。以下拟就建立中国判例制度的必要性及发展的构想谈一些看法。一、法典化与判例制度的相互关系从比较法角度来看，判例法与成文法是各有利弊的。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。我认为最理想的模式，应是两者的相互补充，事实上，世界上最具代表性的两大法系也都在以一种相互融合的方式发展。(一)英美法系众所周知，英美法国家乃是判例法国家。虽然11世纪以后英国普通法的判例便开始形成，但作为判例法制度重要标志的遵循先例原则(thedoctrineOfstaredecisis)却直至19世纪才最终完全确立。在1861年Beamish v．Beamish一案中，终审法院(House of Lords)宣告本法院应受其前判决之拘束；在1898年的London Tramways v．London County Council一案中，法官海斯伯里(Lond Halsbuty)引用谚语“诉讼应有结果乃是共同的福祉(Interest rei publicalat ist finis litem)”阐述了终审法院应遵从其先前的判决，从而使法律具有确定性和安定性。至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则。采纳遵循先例原则的主要意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而才能使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们才可以从这些规则中预知自己的行为后果；而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判。所以，强调遵循先例原则，才能防止法官独断专行。在英国殖民时期美国的法院在适用遵循先例原则方面，不如英国严格。这不仅表现在联邦最高法院不必遵循其本身的判决先例，从而使其可以较为自由地解释成文宪法；而且表现在联邦法院的判例对州法院、州法院的判例对联邦法院均无严格的拘束力。当然最高法院的判例对联邦法院和州法院具有严格的拘束力，在联邦法院、州法院系统内仍要遵循其上级法院及本法院先前的判例。关于判例法与制订法孰优孰劣的问题，在英美曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法以一般的习惯为基础，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障，体现了法律是人们共同的生活习惯的本质；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及“法律的本质”。制定法往往造成突然的法律变革，缺乏规则的一贯性，因而会打断法律发展的连续性，损害法律的稳定性；而通过司法判例进行循序渐进的改革，则能保持法律的稳定性和连续性。①然而，关于判例法的优越性问题，英国著名的学者奥斯汀(JohnAustin)提出了不同的看法，他从法乃是主权者的命令的观点出发，认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点，根本是幼稚的杜撰，他认为法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，立法和司法才不会出现重叠现象②。而边沁 (Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出： “习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它做了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打他。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法”。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。③19世纪下半叶，在美国围绕着是否应编撰法典展开争论。主张编撰法典的一派以纽约的律师菲尔德为代表，他们认为判例法是只有法律职业者才能读懂的“天书”。判例法给法官和