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第一章　宪法基本理论 第一节　宪法的概念 一、宪法的词源 “宪法”一词无论在中国还是在西方国家均古已有之，但它们的含义却与近现代的“宪法”迥然不同。 在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“宪章”等词语。如《尚书·说命》中的“监于先王成宪”，《国语·晋语》中的“赏善罚奸，国之宪法”等，但这些与近现代宪法的含义是不同的。在中国，将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代，当时的近代改良主义思想家基于国内外形势，明确提出了“伸民权”、“争民主”、“立宪法”、“开议院”的政治主张，从而揭开了中国近代民主宪政运动的序幕。其中，郑观应在《盛世危言》中首次使用“宪法”一词，要求清朝政府制定宪法、开设议院、实行君主立宪政治。 在古代西方，“宪法”一词也是在多重意义上使用：一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律。古希腊思想家亚里士多德曾在《政治学》一书中对158个城邦的政体进行研究，并根据法律的调整范围、作用及性质将城邦的法律分为宪法和普通法律。他指出，政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的“最高治权”组织。二是指皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民会议制定的普通法规。在古罗马的立法和法学著作中，经常出现宪法或宪令的词语，古罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》一书，仅在序言中就多处使用“宪令”一词。三是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权以及他们与国王等的相互关系的法律。如1215年英王约翰颁布的规定英王与英国贵族、诸侯与僧侣关系的《大宪章》等等。随着17、18世纪欧洲文艺复兴时期人文主义思潮的出现，宪法词义发生了根本性的变化。 由此可见，古代中国与西方在运用“宪法”一词时既有相同之处，又有不同之处，如古代西方的宪法往往侧重于组织法方面的意义，而古代中国的宪法却没有此意，等等。 二、宪法与法律的关系 (一)我国宪法文本中的法律 在我国宪法文本中，“法律”一词出现的频率是比较高的，以有效的宪法文本计共有80余次。宪法文本中的“法律”在不同条文中具有不同的含义。如以“以法律的形式”、“法律效力”的形式出现时，一般指法的一般特征，即一般性、规范性、抽象性、强制性等。宪法序言规定，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”当宪法和法律连在一起使用在宪法文本时，通常指由全国人大及其常委会制定的法律。当与行政法规等相连使用时“法律“指全国人大及其常委会制定的法律。如宪法第5条第3款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第7、8项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第3章第5节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。 另外，宪法文本还采用了“依照法律规定”、“依照法律”、“依照……法律的规定”等形式。如宪法第2条第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。宪法修正案第2条规定，任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法修正案第8条规定。国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理等。有的时候指主体是私人的，且是义务性的情况，如宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。国家有权征兵、征税，“法律”予以保障，但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。有的时候指主体是国家的情况，如宪法修正案第20条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。第13条第2款规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。 (二) 宪法与法律的关系 如前所述，在不同的语境之下，宪法文本中的“法律”一词的内涵、外延是不尽相同的。无论是形式意义还是实质意义上的法律，宪法与法律首先具有共同的基础与特点。 1、宪法与法律具有共同的经济基础，其性质主要取决于社会的物质文化形态； 2、宪法与法律都是由国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范； 3、宪法和法律都通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序； 4、宪法和法律一样具有制裁性等。 但宪法是高级法，与法律相比较宪法是国家的根本法，通常被称之为“法律的法律”，具有自身的基本特征，这些特征标志着宪法在法律体系