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梳理：建设工程合同效力的认定及应对 | 法官说 作为一项独立的案件类型，建设工程纠纷案件呈现专业性强、法律关系复杂、审理难点多、与社会稳定关系密切等特点，而建设工程合同就是其中最高发且最基础的难点问题。 本期天同诉讼圈（tiantongsusong）法官说栏目由实务经验丰富的法官撰写，梳理了有关建设工程合同效力的认定问题以及合同无效情形下的审理思路。其中包括建设工程的审判实务中常见的合同无效情形，认定思路，无效的几种法律后果，帮助各位同仁在实务操作中逐一击破争点。 文/黄蓓 上海市第一中级人民法院法官 来源/法律出版社 《建设工程合同纠纷》 建设工程合同无效的情形 《民法通则》第58条规定，下列民事行为无效：(1)无民事行为能力人实施的；(2)限制民事行为依法不能独立实施的；(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(5)违反法律或者社会公共利益的；(6)经济合同违反国家指令性计划的；(7)以合法形式掩盖非法目的的。《合同法》第52条规定，合同无效的情形有：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。这是衡量合同无效的一般意义上的规定，对所有种类的合同均适用。建设工程施工合同是否无效同样适用上述标准。在司法实践中，导致建设工程施工合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面。 对于建设工程施工合同，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。” 从上述法律及司法解释的规定来看，建设工程合同是否有效，应该从签约主体（是否有资质）、签约的前提条件（是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。在审理案件时，应当首先从上述几个条件人手，一一对照，确定合同的效力，只有正确地认定了合同效力，才能正确地进行下一步的审理。 综合考虑建设工程施工合同的特点和实际情况，无效建设工程施工合同主要有以下几类： （一）合同主体不适格 建筑施工事关重大，施工人有无相应资质关系到当事人的履约能力、施工质量等，因此，对主体资格的认定应列为合同效力认定的首位。没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该条文明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。按照《建筑法》的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。实际上，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的前2项都是针对合同主体所作的规定。 司法实践中，有相当一部分施工合同由自然人与发包方所签订，由于自然人均没有施工资质，所以这类合同当然应认定无效。这些案件多发生在一些个人的室内装饰合同中，一些当事人需要装修自己的房屋，为节省成本而委托某些没有施工资质的个人来进行施工，而且双方仅以口头约定的方式来履行合同，所以在履约中较易发生纠纷。 （二）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同 在招投标方面，这一点在案件审理中较易被忽略，由于目前并非所有的建设工程都需要招投标，所以当事人间签订了建设施工合同，若忽略了招投标环节，则易发生合同效力的错误认定问题，所以在审理中要熟练运用招标投标法的相关规定。《招标投标法》第3条规定：“在以下建设项目包括的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1．大型