中国传统法律文化课件20122第三讲(阅读).ppt

中国传统法律文化讲稿（通识课） 华南理工大学法学院 张洪林 邮箱hlzhang@scut.edu.cn 第三讲 中国传统法律文化的形式：习惯法与成文法的和合 中国传统法律文化的表现形式是制定法与习惯法的和合，在制定法与习惯法之间，国家采取兼容并包之态度，使二者有机统一于整个行为规范体系之中，形成“诸法和合，法律多元”的特征。 一、制定法的特点：以刑统法 中华民族在制定国家成文法的实践中，有自己一贯的思路和作风，既不能用现代的法制模式去与之进行对比，更不能用西方的法理观念去衡量。自“夏后氏正刑有五，科条三千”始，商有《汤刑》，周有《九刑》、《吕刑》，战国时有《法经》、秦有《秦律》，汉有《九章律》，魏有《新律》，晋有《泰始律》，唐有《律疏》，宋有《刑统》，明清有《律例》。历代法典对违反其规定的行为，皆视为犯罪，丘浚在《大学衍义补》中说：“违于禁即入于刑，入于刑即犯于法，犯于法则加以刑焉。”因而，历代成文律典，从本质上讲，都是刑法，即便其中包含了一些民事、政事内容，也都是将其作为民事性或政事性犯罪来对待，并统一用刑罚进行处理。 二、习惯法的特点：法律多元 在传统礼法制度中，国家对制定法以外的行为规范，如礼仪、风俗、惯习等，在此统称为习惯法（典型者有家族习惯法和民族习惯法），也采取认可的态度，使之与国家法律共同发挥稳定民间秩序的作用，这也是中华法系区别于其他法系的一个重要方面。在推行“法制统一原则”的法系里，国家只承认制定法的合法性，对民间习惯及习惯法则采排斥态度。如欧陆坚持“制定法专属性原则”（Principio di riserva alla legge），强调只有立法机关通过合法程序制定的成文法，才是惟一合法的法律渊源，禁止法官援引习惯法作为判案依据。 中华民族特有的综合性思维方式，使其在看待国家法以外的规范体系时，也抱持“和而不同”的态度。习惯法虽是不同于制定法的知识系统，生长于民间，运行于山野，对国家统治却利多而弊少，历代统治者皆持包容心态。从而使法制实践中的行为规范体系呈现三大板块：国家制定法运行于国家有效控制区；家族习惯法运行于农村；民族习惯法运行于少数民族地区，其间又有交叉依赖的情形。制定法与习惯法多元并存的格局，是中华法系“诸法和合”特征的又一表现。 1．制定法与家族习惯法的和合 家族习惯法是在家族中约定俗成的供家族成员遵循的行为规范的总和。或以口耳相传的形式传承，可称为“口碑式家族习惯法”；或形诸文字，名曰“家规”、“族规”、“族约”、“族训”，可称作“文书式家族习惯法”。 口碑式家族习惯法起源很早，限于资料，至少可追溯到商朝，当时已出现宗族；至西周时，内容已较为丰富。两汉时，开始出现文书式家族习惯法。《史记?货殖列传》载：“任公《家约》：非田畜所出弗衣食，公事不毕则身不得饮酒食肉”。魏晋六朝，由于士族门阀制度的盛行，为了确认不同宗族之间的高低贵贱，维护士族间的尊卑秩序，出现专门罗列宗代、细究血缘传承的“谱学”，文书式家法族规得以大量涌现，作为家族人员的行为规矩，被置于“宗谱”、“族谱”、“家训”等形式载体之中，当时极为有名的有《颜氏家训》。 隋唐时期，门阀势力的衰落，代之以中小地主的兴隆，唐太宗令高士廉等“止取今日官爵高下作等级”，修成《士族志》，“凡二百九十三姓，千六百五十一家，颁行天下。”让庶族地主也取得了士族的身份。同时，这一举动也刺激了家族习惯法的发展。到了宋代，出现了以修宗谱、建宗祠、置族田、立族长、订族规为特征的家族制度，家族习惯法的规范更加详备、内容更加丰富、执行程程序也更为严格，有家族组织机构的规定，族长的权责界定，家族祭祀的规矩，宗族人员的各种行为规范，族内人员的互助义务，宗族财产、宗族伦常秩序的规约，教化后代的道德训录，以及家族与家族之间的矛盾处理方法等等。明清时期，承袭宋代故况，无太大变化。到20世纪50年代前，家族习惯法在农村的社会生活中一直发挥着重要作用。 国家对家族习惯法的认同，至少在汉朝已有了明确的表态。《汉书?刑法志》云：“古人有言：‘天生五材，民并用之，废一不可，谁能去兵？’鞭扑不可弛于家，刑罚不可废于国。征代不可偃于天下；用之有本末，行之有逆顺耳。”家有家规，国有国法，二者并存共举，不可偏废。汉朝统治者甚至是从哲理的高度来看待这两者间关系的，家规、国法，犹如自然界存在的金木水火土这五种物质一样，他们的共存互补，是合符自然法则的，也是合理的。及至隋唐，国家在法典中承认了家族习惯法的合法地位。《唐律疏议?名例》篇中说：“刑罚不可驰于国，笞捶不得废于家”，意即治国用刑罚，治家以笞捶，家族习惯法以“笞捶”为制裁手段，对国法的统一性并无妨碍。 从实践