工伤保险相法律问题探讨.docVIP

工伤保险相关法律问题探讨 徐长青律师 一、工伤的界定????1、工伤的概念????工伤，即劳动者在进行工作或与工作相关的活动时发生的人身伤害。在我国，界定为工伤的主要目的，是确定受伤害劳动者是否有权从社会劳动保障部门或者企业（含个体户）获得赔偿。离开工伤保险或企业谈论工伤无实际意义。????2、工伤的主体。????按照工伤保险条例的规定，工伤的主体必须是企业的员工、个体工商户的雇工，国家机关、事业单位、农村承包户的人员发生伤亡，虽然单位或雇主均需承担相应责任，一般不适用《工伤保险条例》。????对此，应注意两点，一是劳动者（员工或雇工）必须与单位存在合法的劳动关系，才可以认定为工伤。这种劳动关系表现在合法有效的书面劳动合同或事实上的劳动支出和劳动报酬，相应地，它要求单位必须是依法成立和经营且拥有招聘员工的资质，如没有营业执照或开办资质，其与劳动者签订的合同自然无效，同样，如果参加劳动者尚不足16周岁或其他不适宜劳动情形，双方之间也不可能存在合法劳动关系，发生伤亡的，只能按照一般劳动纠纷程序或人身损害赔偿处理，不存在工伤鉴定的问题。?二是劳动关系的成立，并不限于签订正式的劳动合同，与工作时间的长短也无必然联系，在试用期内或者刚刚开始工作造成伤亡的劳动者仍有权主张工伤。????3、工伤的范围????职工有下列情形之一的，可认定为工伤：?????（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；????（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；????（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；????（4）患职业病的；????（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；????（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；????（7）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；????（8）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；????（9）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的；????（10）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 ????职工有下列情形之一的，不得认定为工伤：????（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；????（2）醉酒导致伤亡的；????（3）自残或者自杀的。????4、实践中问题。????1)有劳动者在工作时间受到暴力伤害，但伤害的起因是私人恩怨，那么是否认定为工伤呢？我认为，如果恩怨的产生是由于受伤员工履行工作职责得罪肇事者，则应认定为工伤；如果与履行工作职责无关，则不能，受伤者可以人身损害追究肇事者民事责任，单位在保安措施方面存在过错的，可根据过错承担责任。肇事者触犯刑律的，应追究故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪等。????2)劳动者正在与单位解除劳动关系过程中发生伤亡事故，是否认定工伤？我认为只要合同尚未解除或终止并符合前述条件的，仍可以认定为工伤。????3)职工在上下班途中，受到非机动车辆而不是机动车辆伤害，是否认定为工伤？我认为，应当认定。因为工伤强调的应当是与工作的关联性，而不是致伤的人员或器物，否则有违民法合理公平原则。????4)对交通事故承担主要、次要、同等责任对工伤认定的影响。????有人认为，认定是否是工伤本身与交通事故中所负责任的大小没有关系。理由是根据《企业职工工伤保险事故处理办法》，上下班途中发生交通事故的员工在不负责任或负次要责任属于工伤，负主要责任、同等责任或全部责任时不属工伤。而现行《工伤保险条例》删除了此条款，这是对工伤认定范围的扩大，即员工负主要责任、同等或全部责任时，仍可以被认定为工伤，因此承担责任的大小只是与损失赔偿数额有关，并不能决定伤亡性质是否属于工伤。????这种观点有其合理性，但应考虑的是责任的大小反映情节的轻重，之所以承担责任的原因又各不相同，必须同时考虑责任人的行为是否违反《治安管理处罚条例》、是否符合最高人民法院２０００年１１月１０日《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的犯罪条件，如酒后驾车或无照驾车致人重伤且负全部或主要责任的，就构成了犯罪，根据工伤保险条例的规定不能认定工伤，而虽然无照或酒后驾车致一人重伤，但负次要、同等责任的，则不构成犯罪，从而可认定为工伤。????还有人认为，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定：违反本条例规定的行为，依照道路交通安全法和本条例的规定处罚。这样，违反交通管理的行为已不再依据治安管理处罚条例进行处罚，因此治安管理处罚条例中有关违反交通管理行为的规定已经失效，再把违反交通管理行为作为违反治安管理行为已经没有法律依据。这种理解同样有其合理性，但仍必须结合治安管