2014金桥公司民事再审申请书.docVIP

民事再审申请书 再审申请人（一审被告、二审申请人）：宝鸡市金桥物资再生利用有限公司，住所地宝鸡市东风路31号；电话法定代理人：郝晓刚，系公司经理。 被申请人（一审原告、二审被申请人）：陕西陈仓置业建筑工程有限公司，住所地宝鸡市中山东路72号； 法定代表人：王继怀，系公司经理。 申请人与被申请人建设用地使用权转让合同纠纷一案已经宝鸡市金台区人民法院审理并作出（2012）金民法初字第00320号《民事判决书》。申请人上诉后宝鸡市中级人民法院审理并作出（2012）宝民二终字第00060号《民事判决书》予以维持。申请人认为该判决认定事实不清，适用法律错误，现依法提请再审。 再审请求： 依法撤销宝鸡市中级人民法院作出的（2012）宝民二终字第00060号《民事判决书》（以下简称二审判决），并将本案发回重审。 事实与理由： 一、一审程序违法，二审未依法纠正再审应当予以纠正 1．本案根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条之规定。审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案被申请人的一审、二审委托代理人刘虎林系宝鸡市金台区人民法院人民陪审员，应当回避。但被申请人代理人明知应当回避而未回避，一审法院对此未予制止，二审法院对申请人该主张未予理睬。 2．遗漏本案当事人宝鸡市金马报废汽车拆解有限责任公司公司应当参与诉讼。二审判决认定申请人与被申请人约定将涉案土地证办理到金马公司名下，金马公司系本案利害关系人，应被追加参与诉讼。（证据是（2012）宝民二初字第00010号判决书，（2012）陕民一终字第00116号民事判决书） 二、二审判决认定本案基本事实缺乏证据支持，依据《民事诉讼法》第一百七十九条一款（二）项之规定，应予撤销。 1．二审判决认定“被申请人在给申请人办理土地使用证阶段给有关部门缴纳的新增建设用地土地有偿使用费、复垦费属该条款约定的专项基金，申请人称这两项费用属该条款约定的“其他费用”……缺乏证据支持”一节事实错误。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。被申请人一审主张该两项费用属于双方约定的“专项基金”，但是双方《土地转让协议》第三天无此约定，对此，被申请人应负举证责任，其未提供证据证明该两项费用属于约定的专项基金。二审判决认定申请人未提供该两项费用属于专项基金的观点错误，系颠倒双方当事人的举证责任。被申请人无法证明该两项费用属于专项基金的应承担不利后果。 2．二审判决认定“被申请人给申请人办理土地使用证给相关部门交纳费用，相关部门都给被申请人开具了票据，被申请人在原审阶段将相关票据都提交了原审法院”一节事实错误。 首先，既然一审、二审法院查明了本案事实，就不应大量使用“相关部门”、“相关票据”等无法表明含义的称谓。其次，被申请人一审时未提交其主张的缴费票据或提交的票据无法支持其主张，其应承担不利后果。 3．二审判决认定,因申请人没有提交相应证据予以证明申请人已将15万元支付给第三人的事实错误。 按《土地转让协议》第三条同样没有约定该15万元要由申请人支付给被申请人，只是约定“地块围墙大门和土地平整工程费按15万元包死，由乙方承担（申请人）”。事实是该地块围墙大门和土地平整工程费系第三人负责修建、施工，其物权所有人应是第三人，申请人已向该第三人支付了15万元的费用。二审判决由申请人再支付给被申请人15万元的事实错误，应予撤销。（证据是第三人2009年1月19日宝鸡市金地城市房屋动迁有限责任公司开具的收据一张） 4．二审判决认定申请人与被申请人之间的土地转让协议是以宝鸡市城乡建设规划局宝市建规规字（2005）19号文件为准是错误的。理由是：该文件规定其有效期为一年，过期作废。双方的《土地转让协议》系2009年1月11日签订，该文件在双方签订《土地转让协议》时已过期作废。所以原审以宝市建规规字（2005）19号文件为准认定转让国有土地为30.996亩无法律依据。且该双方所签协议并未提及是以该批复为依据。 5．二审判决认定申请人与被申请人协议将土地使用证办理到宝鸡市金马报废汽车回收拆解有限责任公司名下系变更协议内容与法不符。 根据《合同法》第四章第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。该规定系合同的履行，虽然债务履行方有变化，但是仍由合同债务人承担违约责任，并不是合同的变更。与《合同法》第五章第七十七条规定的合同变更是两个概念，二审判决混淆概念。申请人只是与被申请人约定由被申请人向第三人金马公司