论流质契约解禁.doc

论流质契约的解禁 季秀平,淮阴师范学院社科部 　　关键词:,流质契约/质权/抵押权/让与担保/物权立法 　　内容提要:,流质契约虽有可能造成担保设定人与担保权人利益失衡以及损害担保设定人之其他债权人的利益之弊端，但是，其也具有促使债务人及时偿还债务以及降低担保权实现的交易成本等优点。我国未来《物权法》应承认流质契约，这不仅是尊重当事人意思自治的需要，也是实现担保权价值取向统一的需要，还是排除创设新型担保权之障碍的需要。在未来《物权法》承认流质契约的同时，应当运用现行法的规定和创设新的合理方法处理好对担保设定人及担保设定人的其他债权人的利益保护问题。 　　一、各国民法对流质契约的态度 　　流质契约，是指在对物担保(抵押和质押)中，担保设定人与担保权人(抵押权人和质权人，即债权人)约定，在债务清偿期届满债权人未受清偿时，担保设定人将其担保物之所有权移转给债权人的约款。目前，民法学界一般认为，世界各国和地区的民事立法对流质契约主要采取禁止的态度。但实际上，各国民法对流质契约的态度并不相同，主要有以下三种。 　　(一)禁止主义 　　一些大陆法系的国家和地区对流质契约采禁止的态度。《法国民法典》第2078条第2款规定：“允许债权人不经任何手续、自行取得或处分出质物的任何条款，均无效。”《瑞士民法典》第894条规定：“质物的所有人因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。第816条规定：“债权人的不动产担保债权未受清偿时，其担保物的所有权即归债权人所有的约定，无效。”,《日本民法典》第349条规定：“出质人，不得以设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。”,《意大利民法典》第1963条(不动产典质)规定：“凡约定在未履行债务(参阅第2744条)的情况下同意将不动产所有权(参阅第812条)转让给债权人的任何约款，包括契约缔结后的约款(参阅第1326条)均无效(参阅第1419条)。我国台湾地区“民法”,第873条第2款规定：“约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。”,第893条第2款规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。” 　　在上述各国和地区民法的规定中，法国和日本规定，流质契约的禁止仅适用于质押;瑞士和我国台湾地区规定，流质契约的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押;意大利规定，流质契约的禁止只适用于抵押。可见，即使在规定流质契约禁止的国家，也并非都规定了流质契约的禁止既适用于抵押也适用于质押。 　　(二)放任主义 　　在大陆法系，也有为数不少的国家的民法典没有关于流质契约禁止的规定，《德国民法典》和晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古国民法典》以及《越南民法典》都是如此。这表明，这些国家的民法对流质契约采取放任的态度，是否订立流质契约，听凭当事人的意思自治。 　　(三)允许主义 　　在英美法系国家，不但没有关于流质契约禁止的规定，反而有允许流质契约的规定。美国《统一商法典》第9-501条第1款规定:“受担保方……可以就其权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物,或者以其他方式通过可行的法律程序兑现担保权益。”第9-505条第2款规定:“在涉及消费品的任何其它情况下或涉及任何其它担保物时，占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。……涉及消费品时，仅需作出上述通知即可。”在美国，有些州还允许债权人以“没收”(即斩断财产所有人与财产的权利关系)的方式实现债权，其中，严格没收(strict,foreclosure)就是由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。[①]此所谓“断赎担保物”和“严格没收”，实际上就是流质契约。 　　我国大陆的民事立法对于流质契约采取禁止主义。我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”,第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”不仅如此，物权法草案和物权法的两个专家建议稿也都明确禁止流质契约。[②]笔者认为，这种规定是否合理，值得进一步探讨。 　　二、流质契约禁止与允许的利弊分析 　　(一)禁止流质契约的利弊分析 　　1、禁止流质契约的益处 　　(1)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人(债权人)之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保