论配偶间同义务的效力.doc

论配偶间同居义务的效力 ,,,,,,,,　　摘,要：配偶间的同居义务是配偶权的核心内容之一，关于是否确认夫妻间的同居义务，同居义务是否将导致婚内强奸的泛滥，一直困扰着理论和实务界。本文以同居义务的性质和行使的分析为基础，从同居义务的法律效力着眼，探讨了其对夫妻间侵权行为的阻却违法性效力，以及违法同居义务的法律后果等问题，指出了配偶间同居义务的特殊性，并运用利益衡量的方法就同居义务与性自由进行价值权衡，从而论证了配偶将同居义务的特殊性和正当性。 　　关键词：配偶权,同居义务,婚内强奸 　　配偶权是基本的身份权。其存废在我国法学与社会学理论界及立法与司法实践上一直存在重大争议，婚姻法的修改一度使之成为社会焦点，招谤惹讼，沸沸扬扬。由于该问题的困扰，我国婚姻法修改几起几落，最终正式稿中配偶权制度付之阙如。审视当时的争论，我们不仅疑惑，是否真的存在如表面上所显示的那样双方之间具有大是大非的价值分歧抑或仅是其他专业知识和社会常识对技术性法律概念的误读？本文拟以作为配偶权核心内容之一的夫妻同居义务为例，探讨其正当性，并对于同居义务是否引起“婚内强奸”的争论从法学角度予以解析。 　　所谓同居义务，是指男女双方以配偶身份共同生活的义务，包括夫妻间共同住所的决定、性的同居和家的同居。[1]同居义务的存废引起的一个热烈讨论的话题就是婚内强奸的问题，批评者认为：“配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利，这是十分荒诞的。如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶，那末还有没有婚内强奸呢？”[1]（p290）“如果配偶权被立法肯定下来，很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌，其结果更不利于保护妇女的权益。”[2]婚内强奸实际上是配偶间侵权问题的一个典型的、集中的表现。配偶间侵权问题其实是传统民法上的一个老问题了。夫妻间得否成立侵权行为？配偶间的同居义务得否成为其免责事由？违反同居义务的民事救济如何？笔者试以三个方面分述之。 　　一、同居义务的性质及其行使 　　同居义务作为配偶权的表现，其性质取决于身份权性质的界定。长期以来，学界通说认为身份权为支配权、对世权。[2]如史尚宽先生认为此等身份权利，其中带有支配性、排他性，故甚近于物权。婚姻关系为夫妻相互的支配，非夫使妻隶属于己之支配，乃为维持婚姻共同体而互有一种支配权能。[3]（p30） 　　笔者认为，配偶权的支配权说有其内在的矛盾和历史局限。一方面，就历史而言，支配权说受到古代身份权的不当影响。传统意义上的身份权是以他人人身为客体的支配权，是古代作为社会政治结构一部分的家族的内部统治权力。而现代社会，基于自由、平等、人权诸理念，法律自不允许他人人身作为权利之客体。如台湾学者陈棋炎认为，“不仅在财产关系部分如此，纵在身份关系部分，夫对妻之支配权人地位，亦有渐行消失趋向。”[4]（p109）中国自解放以来，实践中更是坚决贯彻男女平等、妇女解放之理念，支配服从关系之说在我国社会主义法制体系内如无源之水，自无存在之必要。我国法律规定的身份权关系，其权利主体和义务主体都是平等的，权利人在享受权利的同时也要承担相应的义务，所以我国的身份权并不是以对人的支配为内容的民事权利。[5]（p32）另一方面，就权利的构造而言，支配权是权利人得直接使权利发生作用的权利，所谓直接使权利发生作用者，即直接取得为权利内容之利益之谓。[6]（p26）故支配权的实质在于利益的直接实现性和对应义务的消极性。配偶权绝非仅凭配偶权人单方的意思就能实现，配偶义务人所负担的也绝非只是消极义务，否则难免有鼓励“婚内强奸”之虞而遭受社会学界之诟病。 　　因此，相对支配权而言，请求权更符合配偶间的身份关系的本质，能更妥当地平衡相对人之间的利益。即配偶权是配偶平等享有的是一种请求权，请求对方为特定身份性行为的权利。申言之，同居义务即为同居请求权之义务。以债权为例，债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身。但后来人们宁愿把行为本身列为债的标的。“给付”本义就含有做、给、履行的意思。[7]（p285）于是随着法制的昌明，请求权的概念形成，债权遂由一种对他人人身自由的支配权转化为我们今天所熟悉的给付请求权，因为请求权作为一种制度工具更能准确地刻画相对人之间的债的关系。故配偶间的同居权仅具有请求权的权能，当事人只能请求对方为同居之行为，而不能行支配之行为，否则构成对配偶人格权之侵犯。并且行使配偶权，须依诚实信用原则为之。如德民第1353条规定，夫妻一方在另一方于共同生活建立后提出的请求系滥用其权利时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行义务。依外国立法例，配偶一方不履行同居义务，另一方得提起同居之诉。但同居之诉之判决，不得为强制执行。[8]（p126）,所以，那种认为配偶权中的同居义务是赋予丈夫“强奸”妻子的特权的观点，实则混同了权利与暴力、