2、浅谈正当防卫制度教材.docVIP

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点毕业论文云霄工作站学生姓名：学 号：指导教师：：论 正 当 防 卫 制 度 张金源 【内容摘要】正当防卫制度是刑法中的重要法律制度，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损失的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫是法定的正当行为之一，现代各国刑法几乎都在刑法典中规定了正当防卫制度，认为公民面临正在进行的不法侵害时有权以给不法侵害人造成某种损害的方法制止不法侵害，保护合法权益。而自1997年新刑法实施以来，理论界关于正当防卫的争论就没有停止过。本文旨在对正当防卫制度进行分析阐述自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度提出进一步完善的建议。 【关键词】正当防卫 防卫过当 无限正当防卫绪论正当防卫制度是刑法中的重要法律制度，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损失的方法，制止不法侵害的行为。对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。作为法律制度在刑法中地位的真正确立， 是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度， 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。而现代各国刑法几乎都在刑法典中规定了正当防卫制度，认为公民面临正在进行的不法侵害时有权以给不法侵害人造成某种损害的方法制止不法侵害，保护合法权益。而我国自1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称“新刑法”）第二十条明确对正当防卫制度进行完善以来，理论界关于正当防卫的争论就没有停止过。本文旨在对正当防卫制度进行分析阐述自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度提出进一步完善的建议。 一、正当防卫的概念及意义 1、正当防卫的概念和法理依据关于正当防卫，我国在新刑法第二十条明确规定为：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可以看出，我国刑法理论认为正当防卫是一种权利，是国家为保护合法权益免受不法侵害，通过法律授予公民的一种权利。从法理上来根本理解正当防卫的法律本质，在于正当防卫制度具有排除犯罪性的本质，也就是说它不具有社会危害性，这种法理根据具体分析如下：（1）从权利和义务的关系分析，正当防卫是法律赋予公民的权利。这是一种相对的权利，因为法律限定防卫不过当，这是要求公民行使正当防卫时必须承担的义务。即行使正当防卫权利的人不得超过限度违法其法律义务，否则要负刑事责任；同时，行使不法侵害的人有义务丧失其部分合法权利，因此，正当防卫是双方权利与义务的对立统一。（2）从哲学层面上分析，国家权力的设立必须要保护个人的权利。个人权利是国家权力的本源、目的和最终归宿。因此，正当防卫制度也反映了个人权利与国家权力的对立统一。（3）从法律层面上分析，正当防卫虽然并不等同于对不法侵害的惩罚，而仅仅是一种救济。但是，正当防卫与刑罚其实具有部分相同的功能，即对犯罪行为具有报应和预防功能。（4）从价值论层面上分析，正当防卫是为了维护合法利益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，它包含了人们对正义、正当的价值追求。也有利于弘扬社会正气和实现社会正义。 2、国内外关于正当防卫的规定我国刑法中的正当防卫，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿就已经规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害， 采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任， 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。到新刑法的规定，更是放宽了“必要限度”和建立了无限正当防卫权。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 世界各国对正当防卫的限度规定则相对较严： （1）美国刑法规定，“能躲避就不自卫，防卫系不得已”。（2）我国香港特别行政区刑法对防卫的限制是：在受到不法侵害时，首先要尽可能向警察报警，请求保护；要尽量采取“撤退原则”，避开对方侵犯；采取防卫措施，制止不法行为应当是在无可避免的情况下进行，是一种迫于不得已的行为。而且行为只能在确信危险情况将发生或已发生时才能采用。其采用的措施必须是合理的，防卫行为不能过重、过分，超过