房地产合作开发合同用转性的法理分析及效力探析.docVIP

房地产合作开发合同转性的法理分析及效力探析内容摘要：2005年6月18日最高人民法院出台了《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》其中第24条至第27条分别规定了四种转性合同归纳为：名为合作实为土地使用权转让、名为合作实为房屋买卖、名为合作实为借款和名为合作实为租赁四种合同，该四种合同均因缺乏合作各方“共担风险”这个重要的法律特征，因此实质上已经不属于合作开发合同而转性为其他合同。该解释用了4个条文作出转性规定，主要是基于审判实践的需要而作出的司法解释，做出这四条解释的法理基础为意思表示理论，即通过揭示合作房地产开发当事人之间的真实意思表示来判定当事人之间所订立的合同的法律性质，而不以当事人之间所订立合同的名称或外部表现型式来判断合同的法律性质。笔者认为有必要从理论层面上对意思表示理论进行更深入的探讨，来探询不真实意思表示情况下法律行为的效果以及转性后合同的效力。??????? 关键词： 意思表示 隐藏行为? 转性? 合同效力??????? 一、转性认定的理论基础—意思表示理论的学理分析??????? 意思表示是指行为人将含有法律行为为内容的效果意思通过一定的方式表现出来，并为他人所感知，产生一定约束力的活动。按传统民法理论，意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为。大体上，意思表示可分为主观要件和客观要件两大类。主观要件包括目的意思和效果意思。客观要件是指表示行为。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定的方式表现于外部，并足以为行为相对人所了解的行为要素。根据《民法通则》的规定在当事人间引发设立、变更、终止民事权利和民事义务的法律行为，要求当事人意思表示具有真实性。意思表示如果不真实，该民事行为不产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。意思表示真实应包含两个方面的含义，一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态，二是指当事人是在意思自由的前提下，进行意思表示的状态。意思表示不真实而恰恰相反。意思表示不真实系行为人内部之意思与外部之表示不一致，对于意思与表示不一致的法律效果既法律行为是否依据表示行为的内容发生效力，学界有意思主义、表示主义、折中主义三种观点。我国民法通说主张应采折衷主义的解释理论，以表示主义为主，意思主义为辅。即一般情况下表示与意思不一致时，以外部的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益；意思表示不真实具体情形有二：（一）无真意的不一致，如错误或误传，错误是指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。错误包括当事人本身的错误、关于当事人资格的错误、关于标的物本身的错误、关闭于标的物性质的错误、关于民事行为性质的错误、动机的错误等。在传统民法上，严格区分错误与误解。我国民法不作区分，关于重大误解的规定中，涵盖了错误和误解的内容。并将相应民事行为的效力作为可撤销。（二）有真意的不一致，包括三种情形既真意保留、虚伪表示、隐藏行为??????? （1）真意保留。真意保留又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。基于真意保留所为的民事行为，各国民法通例均认为，意思表示并不因真意保留而无效，但该真意保留为相对人明知时，民事行为不生效。??????? （2）虚伪表示。虚伪表示又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。在虚伪表示情形，当事人通谋的本意是不成立相应的法律关系，因而虚伪表示所为的民事行为，在当事人之间无效，但不得对抗善意的第三人。??????? （3）隐藏行为。隐藏行为指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中，在其里面另欲为其他法律行为。隐藏行为之效力，取决于法律关于该隐藏行为的规定。隐藏行为的前提是当事人之间存在虚伪表示，对于虚伪表示当事人之间效力（内部效力），当事人皆不得主张其效力。对于虚伪表示及于第三人的效力（外部效力）则区分第三人是否为善意而有所不同。??????? 二、依据意思表示理论对四种转性合同认定的法理分析??????? 合作开发房地产合同法律界定为共同投资、共享利润、共担风险的协议，其中有关“提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益”“提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋”“ 提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的”“ 提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的”之约定与合作双方应当共担风险的“合作”特征相悖。排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于，提供土地使用权的一方或提供资金的一方当事人之回报的获取与合作结果无关。无论合作是盈是亏，提供土地使用权的一方或提供资金的一方要取得的是土地使用权转让的对价或是取得一定的固定利益。此种意图既然经有双方当事人协商一致，并定理合作开发防地产合同之中，说明实