张明楷最新观点合编.docVIP

张明楷最新观点 观点 1、我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。2、有些问题，如果没有人问我，我知道；如果要我回答，我不知道；有些问题，每思考一次，想法就改变一次，从而不能形成某种甚至带有适度自信的观点。3、法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的科学。4、刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。5、客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其危害。 主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。6、法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。7、当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个等同效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法原则适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。8、刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。9、对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行为方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。10、如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌。。。呼吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化”。。。本书认为，立法机关不宜做出立法解释。11、司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成文适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。本书认为，合适的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。  12、对刑法的严格解释，只是意外着必须遵循罪行法定原则。严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。存疑时有利于被告的原则，产生于19世纪初的德国，它只是刑事诉讼法上的证据法则。。。。“罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释”。  13、不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。。。倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。  14、法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。 能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个人都会利多弊少。  15、三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。。。司法工作人员面对案件时，即使先得出有罪结论（也可谓一种假设、一种预判），再寻找适用的刑法条文，并且时案件事实与刑法条文规定的犯罪构成相对应，也完全符合罪刑法定原则。。。。例如，就众所周知的许霆案而言，法学家与法官都完全可能知道案件事实真相之后，先凭借自己经过训练的直觉得出其行为构成盗窃罪的结论（或假设），然后再论证案件事实与盗窃罪的犯罪构成的符合性。甚至可能出现这样的现象：法学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关法条所规定的犯罪构成进行再探索、再发现，从而使案件事实与特定的犯罪构成相符合。16、择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。例如，警察在被告人的住处查获一辆被盗的车辆，已经确定，被告人不是自己盗窃了该车，就必然是故意窝藏他人犯罪所得。倘若认可择一认定，则应认定被告人构成赃物犯罪。 张明楷认为择一认定并不违反罪刑法定原则，因为“既然已经证明行为人实施了其中一罪，排除了无罪的可能性，就可以认定其中轻罪的成立。”17、刑法第7条规定的属人管辖并没有以双重